从国家行政演变的角度看行政指导的性质 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

黄雪芹

【内容摘要】国家行政与公共行政是不同的概念。随着社会的发展，国家行政的内涵也在不断地发展变化，同时，国家行政的管理的方式和手段也在变化。传统的命令服从型管理方式已经不能完全适应现代行政的需要，行政指导是在行政管理事务日趋专业化、复杂化的背景下产生的一种新的行政行为。

【关键词】国家行政行政权弱化非强制性手段行政指导新型行政行为

行政指导（administrative guidance）是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。
第二次大战以来，特别是60年代以来，随着市场经济的实践和理论的不断发展，行政指导作为一种灵活、有效的行政管理方式越来越多地被市场经济国家采用，成为现代行政管理的一种重要手段，发挥着不可替代的作用。但是，由于各种原因，我国法学界对行政指导的研究远远不够，对于行政指导的性质，一直是众说纷纭。有的学者认为行政指导是“权力性的事实行为”；有的学者将其界定为“非权力行为”；也有学者称行政指导是“不属处分的行为”。笔者认为，行政指导之所以在世界各国得到广泛运用，是因为行政指导制度是“对独立、平等、民主、宽容、责任等最具实质意义的人文精神因素的认同” ，充分体现了现代行政的发展趋势。简言之，现代行政的发展决定了行政指导的产生和发展。因此，探讨作为现代行政重要管理手段的行政指导的性质，应该首先明确国家行政在现阶段的发展特点。
本文尝试从国家行政的演变角度，对行政指导的性质作界定，认为行政指导是行政主体为适应行政管理的需要，在其职权范围内作出的一种“新型行政行为”。

一、国家行政与公共行政

行政是组织的一种职能，任何组织（包括国家），其要生存和发展，都必须有相应的机构和人员执行和行使管理职能（行政职能）。行政是指社会组织对一定范围内的事务进行组织与管理的活动，它存在于所有的社会组织之中。

国家行政是指国家行政机关对国家事务的组织与管理活动。一般来说，人们往往将公共行政等同于国家行政，讲行政法是关于行政的法，行政法上的行政是指公共行政即国家行政。事实上，国家行政与公共行政不是同一概念，公共行政的范畴要远远大于国家行政的范畴。公共行政是指社会组织不以营利（不以追求利润最大化）为目的，旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益而进行的组织、管理与调控活动。也有学者将其概括为公行政：“国家行政属于公行政，但公行政并不等同于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家的公共组织的行政，如公共团体（律师协会、医生协会等）的行政以及公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究院所等）的行政”。任何一个社会都存在大量的公共事务管理活动，这些活动涉及到社会公众的切身利益。从事社会公共事务管理活动的，除了政府之外，还有其他的社会组织。政府的管理活动只是社会管理活动中的一部分。公共行政与国家行政是一般与特殊的关系。随着社会的发展进步，民主参与的提高，政府的职能正在发生变化，政府正逐渐把一部分职能交由非营利的社会组织来承担。“对这些非政府、非营利性组织对社会公共事务的管理活动，笔者将其称为社会行政”。公共行政包括国家行政和社会行政。国家行政的范围与社会行政的范围此消彼长，在不同的社会发展阶段，国家行政与社会行政的范围也是不同的。在自由资本主义社会时期，社会事务相对少，政府承担“守夜人”的角色，实行消极行政。此时，国家行政与社会行政的范围都相对较小。19世纪末20世纪初，随着行政国的出现，国家对经济和社会生活干预的增强，国家行政范围不断扩大，空前膨胀。此时，在社会生活中，国家行政处于绝对主导地位，而社会行政的范围相对很小。但是国家干预并不是十全十美，与市场机制失灵一样，也存在着国家干预失灵的现象，20世纪70年代未80年代初，世界上许多国家兴起了一场公共行政改革运动，重新思考国家与市场的关系，寻求国家干预与市场调节的有机有效结合，其结果导致国家行政的范围缩小。随着公共管理的社会化，国家逐步还权于社会，社会行政的范围也随之扩大。
伴随着国家行政的演变，政府的职能出现了扩张和缩小的趋势，政府对社会、经济生活的干预时强时弱，政府行政管理的目的也经历了以维护安全和秩序为己任，到把积极增进公民福利作为终极目标的变化。国家行政由消极行政发展到积极行政，必然使得不同社会阶段的行政管理方式也呈现出不同特点。

二、不同社会阶段的国家行政

（一） 18－19世纪自由资本主义时期的国家行政
在自由资本主义时期，人们尊崇经济自由主义的观点，实行放任自由的经济制度，信奉“最好的政府，管理最少”，认为自由市场是经济生活的万能主宰，政府作为一种 “必要的罪恶”越小越好，反映在国家管理方面，就是政府扮演“守夜人”角色，推行消极行政。
此阶段的国家行政具有以下特点：
1. 政府是唯一的行政主体
行政主体是指行政权的享有者和操纵者，在自由资本主义时期，行政权作为国家政权的组成部分，只被严格地授予行政机关，无论从理论上还是实践上将行政权授予其它社会团体或个人都是不可想象的。行政被看成是与国家有必然或特定联系的组织与管理活动，认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事务的唯一主体。有学者从历史发展角度强调国家对公共事务管理的独占性：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消亡了，行政也自然消亡。”
2. 国家行政范围很小
资本主义初期，国家行政管理的主要任务是维护安全与秩序。近代经济学鼻祖亚当• 斯密认为国家的职能应有三项：（1）保护国家安全；（2）保护社会上的个人安全；（3）建设并维护某些私人无力或不愿办的公共事业及公共设施。亚当• 斯密反对国家干预经济，认为要靠市场这只“看不见的手”来支配和调节社会经济活动，政府只扮演“守夜人”或“警察”的角色，所以这一时期又被称为警察国。此阶段行政事务相当狭小，正如美国总统约翰•亚当斯执政时宣称的那样：“只需要一张桌子就可以处理完毕（公务）”而桌子上的文件格分别存放着每个部门的文件。政府的这种职能是与当时社会信奉个人主义和自由放任主义的思想相和谐的，也与当时社会对政府的实际需要相吻合。
3. 政府实施行政管理的方式主要是单方面的强制性和命令性行政行为
政府管理社会就需要作出行政行为。此时国家行政的目的主要是维护“安全与秩序”，受其目的的影响，政府进行行政管理的方式，大都表现为单方面的强制性和命令性行为。行政行为在行政法学上是对行政活动的理论概括。最早给这种行政行为下定义的是德国行政法学鼻祖奥托•梅叶尔，他认为行政行为是行政机关运用公权力，对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。其理论对一些国家的行政法理论和实践产生了较深的影响。我国行政法学界对行政行为的定义也持相同的观点：行政行为是行政主体依法代表国家，基于行政职权单方面作出的能直接或间接引起法律效果的行为。“行政行为是一种单方行为，而不是双方行为。单方行为意味着，行政行为的成立只取决于行政主体的单方意志，不以相对人的意志为转移。” 同时行政行为还具有强制性，行政主体有权以强制手段保障行政行为内容的落实。即行政行为具有单方意志性和强制性的基本特征。“行政行为的单方意志性是行政行为的前提，行政行为的强制性是行政行为单方意志性的结果”。
（二）19世纪未20世纪60年代行政国时期的国家行政
随着经济与科技的发展，生产的高度社会化，纯粹市场调节的弱点开始暴露：经济上和政治上过分的个人自由主义，导致财富过分集中，分配悬殊，经济的弱者陷于失业与赤贫；所谓的契约自由与意思自由，反而成为强者对弱者的剥削与压迫；再加上市场经济本身所具有的自发性、盲目性、事后性等非有序化的倾向，导致经济危机的爆发，生产倒退，社会停滞。特别是20世纪20年代未30年代初（1929－1933）爆发的一场世界经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击。市场失灵为政府干预带来了契机，长期占统治地位的以亚当•斯密自由市场经营论为中心的经济自由主义学说让位于凯恩斯的政府干预主义。政府干预主义主张国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，刺激投资和消费。随着国家对社会生活干预的日益增强，政府职能迅速扩张，政府权力大为膨胀，政府管理模式由“有限控制型”迅速转变为“全面控制型”，国家行政权渗透到人们生活的各个领域，行政国随之产生。
此阶段的国家行政具有以下特点：
1. 政府行政职能的扩张，导致国家行政范围的空前扩大
自由资本主义时期，国家行政职能通常仅限于国防、社会治安、税收和外交等寥寥数项。行政国阶段，国家行政权渗透到人们社会生活的各个领域，人们在其生命的整个过程中都离不开行政机关，行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的一种几乎无所不能之物。国家行政新涉及的领域主要有：（1）干预经济，对经济进行调控；（2）管理国内国际贸易，国内国际金融；（3）举办社会福利和社会保险；（4）管理教育、文化和医疗卫生；（5）保护知识产权；（6）保护、开发和利用资源；（7）控制环境污染和改善生活、生态环境；（8）监控产品质量和保护消费者权益；（9）城市的管理规划和乡镇建设；（10）直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。政府介入的领域包括社会生活的各个方面，从贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系到工人的失业保险、养老保险，工伤事故，统统纳入政府的管理范围。因此，国家行政的范围也得到前所未有的扩大。
2. 政府实施行政管理的方式仍然以单方面的强制性和命令性行为为主
行政主体对行政权的行使方式大都表现为强制性和命令性行为。这种行为由行政主体单方面作出，行政相对人必须服从，如果违抗，随之而来的是惩罚性后果。行政主体与行政相对人的关系上，强调命令和服从关系，行政主体与行政相对人法律地位不平等，强调行政主体对行政相对人的优越领导、管理和监督权力。行政主体单方面的意思表示即可引起行政法律关系的产生、变更和消灭，无需征得相对一方当事人的同意。
（三）20世纪70年代公共行政改革阶段－行政权弱化与以行政指导为代表的非强制性行政行为的广泛运用
市场失灵，以及垄断资本主义引发的种种生活问题，为政府全面深入地干预社会生活提供了契机。但是，政府同样不是万能的。政府在有效实现资源配置方面也存在缺陷。同时，行政权力的膨胀，政府行政职能的扩张，以及随之而来的行政机构和行政人员的大量增加，也带来了严重的社会问题。其主要表现有：（1）对民主、自由和人权的威胁。为了保障民主、自由、人权，必须有强有力的行政权，然而，行政权过于强大，如果没有同样强有力的控制机制，它又必然形成对民主、自由、人权的威胁，使议会徒具形式，使法院听命于政府。（2）腐败和滥用权力。在为公众提供“公共产品”的幌子下，行政权可能被行使权力的人用来提供“私人产品”。（3）官僚主义和效率低下。行政人员增加，行政机构膨胀，机构之间、办事人员之间互相推诿、互相扯皮。另一方面，公共事务的日趋多样化与复杂化也往往使得传统的政府架构、运作流程以及行政人员显得捉襟见肘，无法招架。“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它的繁重的工作任务。一场放松管制和部分公共管理社会化为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球。无论是发达国家还是发展中国家，都把提高政府效能，促进政府改革看成是提高国际竞争能力，应对经济全球化挑战，推动本民族文明发展，增进社会公共利益的关键问题。在西方，这场公共行政改革运动被看作是一场“重塑政府”、“再造公共部门”的“新公共管理”运动。
此阶段国家行政具有以下特点：
1. 放松政府管制，缩小国家行政的范围
放松管制代表着现代政府管制的发展趋势，是指政府削弱或取消某些对经济和社会管制的政策或过程。放松管制的意义大致是指：（1）就范围而言，国家和政府缩小其管制界域，尽可能从社会可以自行更为有效管理的地带解脱出来；（2）就性能而言，国家和政府对其管理的对象采取多种不同的方式（如政府指导和契约），并更多地允许被管理的利益相关者参与政府决策（如通过听证程序），从而弱化传统管制的“权力－命令”色彩。放松政府管制，在缩小了国家行政的范围的同时，使得社会行政范围不断扩大。
2. 公共管理社会化，导致公共行政主体多元化
公共管理的社会化是指政府虽然还是专门的公共管理机构，但却不是唯一的机构。原先由政府承担的公共管理职能中的很大一部分，转移给非政府的社会公共组织，同时，政府对公共权力垄断的局面被打破，日常公共管理中的公共权力随着这种管理的社会化也被转移给政府以外的社会公共组织。
3.以行政指导为代表的非强制行政方式得到广泛使用
随着放松管制和公共管理的社会化的深入进行，在行政领域出现一种重要的现象：非强制行政方式的广泛使用。
“行政并不仅是行政行为和行政强制执行，而是使用各种各样的手段来实现其目的。行政，除从前范围内的公法上的方法以外，也使用所谓私法上的手段进行活动。在现实行政中，除此之外，还存在裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等各种行为和制度。 ”为了增进公共利益，强制行政行为与非强制行政行为都应当得到合理应用。随着经济和社会的发展，强制性行政权从经济和社会生活各个领域的渐次退却，强制性行政行为的适用空间会逐步缩小，而非强制性行政行为的广泛运用将成为社会发展的主流，传统的“命令与服从”的行政模式已不能适应社会发展的客观需要。因为强制性行政并不是万能的，常常会因相对人的有形或无形地抵制而大大降低其功效。错杂复杂的社会关系并不都需要运用强制性的行政手段来实现行政目标，还需要大量运用一些权力色彩较弱的行政手段，促使相对人积极参与，主动服从与协助，以降低行政成本，顺利实现行政管理的目标。
因政府放松管制，强制性行政权的“惊人退却”，一些权力色彩较淡和强制功能较弱的行政方式便应运而生，越来越成为公共事务管理的主流方式而被人们广泛采用。如行政指导这种新的基于行政相对人同意或协作而发生作用的非强制性的行政活动方式，被广泛运用于各个行政领域，成为“现代政府的中心施政手段之一” 。作为现代市场经济和民主法治不断发展的产物，行政指导以其柔和的、富含民主的色彩，既体现了政府行为之目的性，又兼顾市场经济之自由性，是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预失败双重缺陷的一种补救方法。

三行政指导的概念及性质

二战后日本经济迅速恢复，并取得了令世人瞩目的成就。人们在探究日本经济繁荣的同时，把目光聚焦在在日本盛行的行政指导制度。有人主张，在日本政府特别是以通产省为首产业行政机关与产业界的紧密合作关系之下实行的产业政策是引导日本经济成功的主要原因。国内学者也给予行政指导以很高的评价：“因此，日本之所以能成为让美国坐卧不安的经济大国，这部分地可归结为战后美国的经济扶持，另外还应归因于日本政府在美国启迪、甚至推波助澜下而广泛、深入、持久地以行政指导作为管理经济的重要手段。”
行政指导在世界各国都有。20世纪后半期，行政指导陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责。当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本。在欧美国家称之为非强制性行政行为（non-coercive form of administrative action）,或称为非正式行政行为，简便式行政活动、非正式的协商程序裁决等。行政指导之所以引起各国的普遍重视，除了因为行政指导在日本经济发展中的重要作用，更主要的是由于“行政指导是本世纪30年代特别是‘二战’结束以来市场经济理论和实践出现一系列重大变化，从主张完全排斥政府干预到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干预之后的产物。”
自从建国后，我国就存在行政指导了。但是，行政指导的迅速发展还是1978年后，中国政府开始了工作重点的转移，并提出了有计划商品经济理论，计划和市场共同调节社会资源的配置，行政指导与行政指令共同参与社会主义经济、政治、和文化建设；82年宪法确认了改革以来多种经济成分并存的现实，并就其在国民经济中的地位与对应的管理方式做了明确规定，为行政指导广泛运作提供了宪法依据；《中国共产党关于经济体制改革的决定》（1984年10月，十二届三中全会通过）及党的十三大报告成为推动行政指导制度迅速发展的主要动力之一。1992年10月，中共十四大提出建立社会主义市场经济体制的改革目标，为行政指导的发展提供了政策依据。同年，国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的出台，标志着行政指导的主导地位正式确立。1993年3月通过的宪法修正案规定：国家实行社会主义市场经济，国家加强经济立法，完善宏观调控，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。至此，经济管理领域中行政指导的主导地位已具有充分的法律依据。
但是，目前行政法学界对行政指导的研究却远远滞后于实践，最重要的一点是对行政指导的性质始终存在着较大争议。这与行政指导在经济发展和社会管理中的重大作用极不匹配。
（一）行政指导的概念
行政指导的概念无疑与行政指导的性质有着密切联系。行政指导的定义，正反映着人们对行政指导行为的本质理解。
1. 国外关于行政指导的概念：
（1）日本学者原田尚彦：行政指导，是指行政机关为达到行政目的，采用被称为建议、指导的非权力手段鼓励国民、诱导国民作出行政厅所希望的行为的行政作用之总称。
（2）日本学者南博方：行政指导是现代行政所采用的多种行为形式中，被称为建议、指导、指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为。…...行政机关为实现一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。
（3）日本学者室井力：行政指导是行政机关未实现一定的行政目的，通过向相对方做工作，期待实施行政机关意图的行为（作为或不作为）的行为形式。因此，它是权力性事实行为。
（4）日本学者和田英夫：行政指导是这样一种行政作用，即不管有无立法根据，行政机关对特定的人，公法、私法上的法人和团体，要求对手一方的同意协作，采用非权力的、任意的手段进行工作，以实行行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。
（5）日本《行政程序法》第2条：行政指导，是指行政机关在其职权或其所管辖事务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他的不属于处分的行为。
（6）韩国《行政程序法》第2条对行政指导下的定义：“行政指导”,谓行政机关为实现一定的行政目的,在所管事务范围内为使特定人做或不做一定行为而进行的指导、劝告及指教等行政作用。
2.中国台湾地区关于行政指导的概念：
（1）林纪东：行政指导乃行政机关就其所掌之事务，对于特定之个人，公私法人或团体，以非强制手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政目的之行为。
（2）林江山：行政指导，亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关，在其职权责任范围内，或结合其承担的具体任务，采用提出希望、建议、劝告、告诫、敦促等方式，谋求行政相对方的响应乃至主动配合，以最终实现其所期望的行政目的或状态之行为。
（3）台湾1998年《行政程序法草案》将行政指导称为是“为实现行政行为―不具有法律强制力”的“促请行为”。
3. 国内关于行政指导的概念：
（1）罗豪才：行政指导是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应负责多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制性手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效力的行为。或，行政指导是一种非以行政强制为特征的行政行为，目的在于希望相对一方自觉服从行政意志。
（2）应松年：行政指导是指行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动，“行政指导事实行为”。
（3）杨海坤：行政指导就是行政机关（包括其他行政主体）为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制性手段，使相对人接受意思表示并付诸实施（包括作为和不作为）的新型行政行为。
（4）胡建淼：所谓行政指导，是指行政主体为实现一定行政目的，基于职权对行政相对人所作的非强制性的行政活动，如劝告、指导、指引、鼓励等，它不是行政处分，属非正式行政行为。
（5）王连昌：行政指导是指国家行政机关为了实现一定行政管理目的，针对社会上具体的公民、法人或其他民间组织，主动采取不直接产生法律效果、不具有法律约束力和国家强制力的行为，取得相对人的同意，并协助去实施。
关于行政指导的性质，从上述列举的行政指导的概念来看，各国关于行政指导的定义是不一致的。日本倾向于将行政指导界定为行政作用，日本《行政程序法》采用以排除的方法，认为行政指导是不属于“处分的行为”。除了室井力将行政指导界定为“权力性事实行为”外，其他学者对于行政指导是否是行政行为，未置可否。韩国《行政程序法》认为行政指导是“行政作用”。台湾地区在1990的《行政程序法草案》认为行政指导是“事实行为”，1998年的草案则称行政指导是“促请行为”。
国内学者对行政指导的认识可归纳为以下几种观点：一种认为是无直接强制力的权力性行政行为，一种认为是非权力性的事实行为，另有学者认为属非正式行政行为。笔者比较赞同杨海坤的观点，认为行政指导是行政行为。所谓行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动，行使行政权过程中所作出的具有法律意义的行为。
首先，行政指导是行政主体实施的行为。指导者以行政主体的身份实施行政指导，这符合行政行为的主体条件。学者们在这一点上是没有争议的。行政主体，即指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应的法律责任的组织。实施行政指导是行政主体履行职能、职责的一种表现。行政主体根据组织法或行为法的授权，在其职权范围内，借助行政主体本身在知识、资讯、资源、社会角色等多方面的优势，建议、劝告、指导、鼓励等柔软的非强制性手段对经济和社会生活进行管理。
其次，行政主体必须依法在其职权范围内实施行政指导。对于这一点，学者们的意见也是一致的，都认为行政主体实施行政指导应该有法律依据，分歧点在于实施行政指导需不需要直接的法律依据。有的学者认为实施行政指导必须同时有组织法上的依据和行为法上的依据，行政指导缺乏行为法上的依据，会使“依法行政”成为空谈。
从行政指导的产生和发展过程可以看出，行政指导就是适应复杂多变的现代行政而产生的一种灵活的行政手段。过于强调行政指导必须具有行为法上的依据，会使行政指导所特有的优势不存在。笔者认为，实施行政指导必须有法律依据，至于是否需要行为法作为直接的法律依据，应该根据不同类型的行政指导而定。
从行政指导的作用看，行政指导一般可分为助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导三大类。助成性行政指导是指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，即为相对人出主意的行政指导，故又称为出注意的行政指导。规制性行政指导是指为了维持和增进公共利益，预防危害公共利益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。调整性行政指导是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。对于规制性行政指导，应该严格遵循法律保留原则，要求必须有行为法上的依据。而对于助成性行政指导和调整性行政指导，则不必有行为法上的依据，依据组织法上的权限和法律精神即可。
关于行政指导的依据问题，应松年教授认为行政指导须有组织法上的依据，同时，行政指导也可以依据政策实施。这种观点符合我国行政管理的实际。在我国，政策的地位和作用不容忽视，大量的行政指导是依据政策实施的，将政策列为行政指导的依据之一，有利于全面对行政指导进行疏理和规范。
第三，行政指导具有单方性。行政指导一经作出便告成立。行政主体单方面的意思表示，就可以决定行政指导的成立。至于行政指导能否最终实现行政目的，需要行政主体通过建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，来争取获得行政相对人的同意与协助，并最终接受行政指导。有学者认为，行政指导需要“相对方的同意或协助”，认为只有当行政指导取得“相对方的同意或协助”时，行政指导才成立。这显然视行政指导为一种行政主体与相对方的合意行为，与事实相悖。行政指导所负载目的之实现确实依赖于相对方协助，但不能将“目的”的实现条件与“手段”的成立条件混为一谈，否则，行政指导就会质变为一种双方合意行为。
最后，行政指导具有间接的法律效果。行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的，行使行政权而作出的具有间接法律效果的行政行为。
是否具有法律效果，是区分行政行为和事实行为的标准之一。“事实行为是指行政机关所实施的本身不直接或间接不直接或间接引起相对人权利、义务的得、丧、变更等法律后果的行为” 行政指导具有间接的法律效果，不属于事实行为。行政指导是政府为了实现特定的行政目的，或者是如一些学者所说的是为了实现所期望的行政状态，积极地引导相对人以形成一定的行政秩序。为了实现行政目标，行政主体往往借助一定的制度或其权力背景诱使或“迫使”相对人接受行政指导。一方面，行政主体设立了利益诱导机制，来促使相对人积极协助、配合行政管理，例如在贷款等方面给予优惠。另一方面，作为温和的行政管理手段，行政指导不同于传统行政权的运作方式，不具有强制性。但是，行政指导依然是行政主体运用国家权力所作出的权力性行政行为，只是在权力行使方式上灵活化，民主化了。各国都一致认为实施行政指导应充分尊重相对人的意愿，不得强迫相对人接受行政指导，而实际上，由于行政主体的权力背景－有时行政主体“强烈”希望实现其行政目的时更会突出这种权力背景，要求相对人必须服从行政指导。因为“行政指导大多是在审批、发放低息贷款何补助金等方面有权给予或拒绝企业各种重要利益的行政机关来行使的”，行政主体往往以不服从行政指导便要加重课税，撤销许可等手段来影响相对人，直至相对人“自愿”接受。此时的“行政指导根据行政机关在法律上或事实上的统治地位，实际上与有法律拘束力的公权力的行使具有相同的作用”。因此，行政指导通常具有事实上的强制力。无论相对人是自愿还是“被迫”接受行政指导，“一旦指导关系成立，那么，在指导与被指导者之间就形成了行政法上的权利与义务关系” ，行政指导很显然会对相对人的权利义务产生影响。行政指导具有明确的目的性和间接的法律效果，影响相对人在行政法上的权利和义务，当然就具有法律意义，行政指导是行政行为，是显而易见的。
综上所述，笔者同意杨海坤的观点，认为行政指导“是行政机关（包括其它合法主体）为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，使相对人接受其意思表示并付诸实施（包括作为和不作为）的新型行政行为。”
行政指导是适应现代行政管理的需要而产生并发展的。行政指导在各国行政管理中是必要而客观的－随着行政领域的拓宽、行政对象的复杂化、行政事务的多样化、专业化与技术化，行政机关在无适当的立法措施情形下，必须肩负起行政责任，以弥补这一法律规范之不存在或不尽与人意。由于“在现代给付国家里，国民已不是行政的客体，而是行政的共同创造者”，现代行政更多地通过非强制性手段以达到行政目的。此时就“不可能以公法关系还是私法关系这一历来的区分来演绎地引出具体解决办法”，而应“基于其法律关系的具体性质和利益状况综合判断”。在现代行政管理中，行政权的行使方式，与传统行政有着许多明显的不同，应当抛弃行政法学传统理论，对行政指导的正确定性，以便于对行政指导制度展开全面深入的研究，更好地发挥其制度功能。

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