[摘　要]政府代理论是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而代理行政法的理论基础为政府代理论。

    [关键词]代理人；被代理人；政府；国家权力机关

    一、政府代理论的概念

    20世纪80年代以来，行政法学科在中国大地上生根、开花，并结出了累累硕果。关于现代行政法的理论基础也已形成了许多不同的观点和流派。他们对行政法的发展作出了不同程度的贡献。但笔者认为，行政法的理论基础是民法代理制度在国家管理中的运用，因而现代行政法的理论基础则为政府代理论。

    所谓政府代理论，是指政府代理权力机关对国家事务进行管理。行政则是政府代理权力机关管理国家事务的活动。行政法则为政府代理权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称，主要包括权力机关制定的法律规范及政府为执行权力机关的意志而制定的法律规范两部分。本文所指的代理是指英美国家采用的广义代理，即包括直接代理和间接代理——受托人以自己的名义代他人的法律行为。[1]民法代理制度运用在国家管理中，呈现出四个特点：第一，代理人是政府（具体为国务院及地方各级行政机关）。第二，被代理人为国家权力机关（包括全国人民代表大会及地方各级人民代表大会）。第三、代理事项具有特殊性：即对国家事物进行管理，往往涉及到相对人（国家权力的实质拥有者）的利益。第四、代理权相当于行政权。代理权与行政权具有相同的性质，都是一种法律权力。[2]

    二、政府代理论的成因

    有国家，必有管理，而国家权力机关不可能事必躬亲，因此它必须挑选出自己的代理人去管理社会，只不过现代国家把管理国家事务的任务委托给政府去代理执行罢了。正如卢梭在《社会契约论》中指出“公共力量就必须有一个适当的代理人来把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动，…政府和主权者往往被人混淆，其实政府只不过是主权者的执行人。”[3]政府和主权者之间的关系“那完全是一种委托，是一种任用；在那里，他们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力，而且只要主权者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力。”[3]现代意义的行政法，最早产生于资本主义国家。在封建社会，国王是最高的统治者，集立法、行政、司法权于一身，实行专制统治。资产阶级革命胜利后，掌握国家政权的资产阶级按照三权分立的原则分割了原本统一的权力。而行政权则交由政府代理其行使。由于各国的国体及政体有所不同，政府代理权力机关管理国家事务的形式亦呈现出不同的特色。在我国，社会主义制度建立之初，以宪法的形式规定了中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。而国家行政机关是由人民代表大会产生，对它负责，并受它监督。因而我国政府是权力机关的执行机关。政府与权力机关的地位是不平等的，非互相制衡关系。政府只是代理权力机关执行管理国家事务的任务。政府与权力机关之间的关系实质上是一种代理与被代理的关系，即政府根据权力机关的意志（法律），以自己的名义独立地执行管理国家事务的任务。

    三、政府代理论对依法行政原则的质疑①

    根据政府与权力机关的代理关系，笔者认为依法行政原则不是行政法的基本原则，而是行政的基本原则。代理人按被代理人的意志（法）进行代理，是代理制度的必然要求，至于所依之法（行政法的具体渊源）所共同体现的精髓才是行政法的原则（如前图所示）。因而行政法的最高原则应当是为人民服务原则，因为行政法是人民意志的反映。而效率原则、比例原则、公开原则、民主原则、合理性原则等应当是服务于为人民服务原则的下位原则。

    为人民服务原则可以贯穿于行政法的始终，并指导行政立法、执法、司法，甚至无法时也可根据该原则积极行政。建国之初，在我国行政法制不健全的情况下，行政机关正是依据该原则而积极行政的。依法行政原则是怎样贯穿于全部行政立法、执法、司法之中的呢？如果没有法是否可以行政呢？依法行政原则是不能很好地回答上述两个问题的。

    四、政府代理论与其他理论的关系

    管理论注重管理，但不强调对政府（代理人）的监督与控制，这实质上是代理制度在国家管理中的不成熟、不完善运用的表现。我国建国之初，国家的权力掌握在人民的手中，而行使行政权的政府组织里的个人也是国家权力的实质拥有者，正是基于对单个管理者的“善”的信任，国家权力机关对行政机关采取的是全权代理的模式，并忽略了对其监督与控制。再者，客观上权力机关刚刚建立，其授予政府的行政权限只能是概括的，而不可能是具体的，政府主要根据权力机关的意志，遵循为人民服务的原则而管理社会。

    控权论则比管理论进了一步，它是被代理人对代理人代理权限的限制与控制的表现，控权并没有否定管理，控权只是为了更好的和有序的管理。正是因为管理的无序才有控权。平衡论认为行政法的目的是：“既要保障行政管理的有效实施，又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡。”[4]笔者认为行政法的最终目的是保证行政机关如何达到为人民服务的目的。保障行政权的有效实施只是为最广大人民谋利益的手段。

    平衡论认为，行政法的内容：“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称。”[4]笔者认为，行政法是行政机关代理权力机关管理国家事务所依据的法律规范的总称，其主要内容是调整行政关系，即行政实体关系和行政程序关系。至于行政监督关系乃是防止行政实体关系和行政程序关系遭到破坏而产生的派生关系。行政诉讼法和行政法应当是分离的。任何事物都有其两面性。民法中的当事人法律地位平等、无过错责任原则，刑法中的罪刑相适应原则，诉讼法中当事人法律地位平等及举证规则都含有平衡的因素。运用抽象的“平衡”概念来解释行政法律现象，其局限性是显而易见的。例如，平衡论至今尚未找到其平衡的支点。

    为人民服务论则可视为是政府代理论的目的。我国行政机关是权力机关的执行机关，它的唯一目的是执行权力机关的意志，即人民的意志。代理人当然应以为被代理人服务为宗旨。

    公共利益本位论为政府作为代理人所代理的内容。政府代理权力机关管理国家事务，由于其代理内容的特殊性，必然涉及到人民的整体利益与个人利益、长远利益与现实利益的冲突。这正是政府作为管理者应当协调的内容。当然，政府代理内容的范围也是适时而有所变化的，从“全能政府”向“有限政府”的过渡，便是这种变化的表现之一。这实质上是代理权限的变化。

    政府代理论与马克思主义的政府论最为接近。早在1989年，杨海坤教授在《论我国行政法的理论基础》一文中把中国行政法学的理论基础概括为：政府由人民产生、政府由人民控制、政府为人民服务、政府对人民负责和政府与公民之间逐步平等化等几方面。[5]显然政府（代理人）与人民（权力所有者）之间的关系实质为代理与被代理的关系。

    五、结束语

    总之，政府代理论产生于笔者对行政法的各种学说、理论及依法行政原则等的困感与怀疑。政府代理论能够全面地解释行政法各种理论、学说及现象，使许多问题豁然开朗起来。这必将会丰富、完善我国的行政法理论。最为有意义的是，它将行政机关置于代理人的地位，将权力机关及相对人（权力的实质拥有者）置于被代理人的地位，这无疑大大提高了权力机关，特别是行政相对人的地位，为行政监督、行政诉讼产生积极的推动作用，为行政机关依法行政产生很好的促进作用，为以权利制约权力奠定坚实的理论基础，为中国民主化进程开辟广阔的道路。

    [参考文献]

    [1]彭万林。民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1997.149。

    [2]梁慧星。“九五”规划高等学校法学教材。民法总论[M].北京：法律出版社，1995.214。

    [3][法]卢梭。社会契约论[M].北京：商务印书馆，1980.76-77。

    [4]姜明安。行政法与行政讼诉法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.81-82。

    [5]罗豪才。现代行政法的平衡理论[M].北京：北京大学出版社，1997.186-191。

    姜起民