[摘  要]  本文主要在对无法律责任状态下以及严格法律责任状态下行受贿问题进行博弈分析的基础上，从经济学的角度观察行受贿的法律问题，为推动预防职务犯罪工作的深入开展探索一个新的理论视角。……
一、导言
在犯罪学史上，古典学派和实证学派就犯罪人是理性人还是经验人这一问题上分歧严重，两者的研究方法和理论体系也因此迥异。迄今为止，它仍是犯罪学中格外引人注目并有待进一步廓清的一个基本理论问题。假设犯罪人是非理性的，由此派生而出的预防策略自然更多地关注在如何设计一个法律制度的同时，通过优化包括道德伦理在内的各种社会手段，来促使犯罪人从非理性向理性转化，以求客观地达到预防犯罪的目的。假设犯罪人是理性的，犯罪和非犯罪各自产生的期望值，便自然是犯罪人权衡取舍的内心尺度，由此而及的预防策略似乎也就应更多地关注犯罪人内心尺度的形成。尽管如此，有一点是可以肯定的，“犯罪人与其他非犯罪人一样具有理性能力和相当的（或一定的）自由意志，他们的犯罪行为是他们在一定的环境之下做出的相对自由的选择”  ，这便构成了社会（或国家）追究犯罪人的法律责任或道义责任的人性基础。
现代博弈理论的诞生，使我们的直觉更加敏锐并为我们观察熟悉的问题提供新的视角，其思想与方法正日益深入到经济学、政治学、法学、社会学等社会科学领域之中，对人类行为规律的系统研究产生了深远的影响。求解博弈，首先必须就参与人如何决策做出一个基础性的假定：参与人理性意味着他们总是偏好于更高收益的结果而不是更低收益的结果。在本文中，参与人就是行、受贿人，一个前提性假定是行、受贿人为理性人，这样它能使博弈理论为我们理解法律是如何影响人们行为提供洞察力。
二、无法律责任状态下的行受贿问题博弈
无法律责任状态下的行、受贿问题，是一个标准的两人两战略博弈，可以用表2（1）来表示。在无法律责任状态下，行贿人行贿和受贿人受贿不承担法律责任，这是一种假定的标准状态。实际上，当受制于证据等因素，法律对行贿人、受贿人的制裁不力时，相当部分行贿人、受贿人由于方式隐蔽可能逃避法律责任的承担，这种实际模式就会无限趋近于无法律责任的标准状态，因此，我们考察这一问题时就选择以标准状态为对象。
受贿人
行贿人  受  贿  不受贿
行  贿  10，10  5，0
不行贿  0，5  0，0
表2（1）
如表2（1）所示：因无法律责任，行贿人行贿和受贿人受贿都将获得10个利益单位而不产生负利益，行贿人不行贿的同时受贿人不受贿，双方都将不获利。如果行贿人（1）一方行贿、受贿人不受贿，由于行贿人（1）行贿的行为，使得受贿人即使未接受其贿赂，但相对增加了行贿人（2）、（3）······等的行贿成本，而造成受贿人受贿的期待利益增加，这样行贿人虽然不能获得10个利益单位，但有可能获得5个利益单位。同样地，受贿人受贿（索贿），行贿人（1）虽然不行贿，受贿人也将有可能获得5个利益单位。在这个博弈当中，行贿人和受贿人即使事先双方互不认识，但是不论受贿人是否受贿，行贿人采取行贿的战略都将占优，也就是说行贿人行贿的战略优于不行贿的战略。同样地，对于受贿方来说，受贿的战略是他的占优策略。不论行贿方是否行贿，受贿人采取受贿的战略都优于不受贿的战略。因此，受贿人受贿、行贿人行贿的策略是严格占优策略，而受贿人不受贿、行贿人不行贿的策略是严格劣战略。在这个两人的博弈当中，行贿人最终会行贿，受贿人最终会受贿，就是这个博弈的解。
通过求解这个博弈，我们就会发现，由于法律责任的缺失，行受贿问题将会泛滥。即使双方互不知道对方将如何行为，行受贿也是人们追求利益的一个必然选择。
三、严格法律责任状态下的行受贿问题博弈
在严格法律责任状态下，行贿人和受贿人都将承担相应的法律责任，这是一个标准的两人协调博弈。如表3（1）：
受贿人
行贿人  受  贿  不受贿
行  贿  10，10  -8，0
不行贿  0，-8  4，4
表3（1）
在这个博弈当中，行贿人行贿的同时受贿人受贿，双方都将获得10个利益单位。行贿人行贿而受贿人不受贿，行贿人可能因此遭受到8个利益单位的损失。行贿人不行贿而受贿人受贿（索贿），则受贿人有可能遭受8个利益单位损失。如果行贿人不行贿、受贿人不受贿，双方虽然在贿赂问题上不能获得利益，但是有可能各获得廉洁期待利益4个单位。行贿人和受贿人选择的战略是好还是坏，取决于对方怎么选择。如果行贿人确信受贿人欲获得10个利益单位而受贿，则行贿人也将行贿；如果受贿人确信行贿人欲获得10个利益单位而行贿，则受贿人将受贿。每个人获利的兴趣不冲突，但只有在对方选择最优反应时才有效，而实际上在双方互不认识的情况下，没有谁能确信对方会行贿（或受贿），除非事先双方达成一个稳定的协议。
为了更好地说明这一问题，用P1表示受贿人受贿的概率，则1―P1为不受贿的概率。不论受贿人以多大的概率P1受贿（或者不受贿），10×P1加上-8×（1－P1）的数值就会相应地决定行贿人是否行贿，如果这个数值大于4（行贿人不行贿的收益），即  P1的值大于2/3，也就是受贿人受贿的概率大于2/3的话，行贿人就有可能会选择行贿。
四、纳什均衡与帕累托改善
在表3（1）当中存在3个纳什均衡  ：两个纯战略均衡T（10，10）与T（4，4），以及一个混合战略均衡。在这些战略均衡中，我们如何预测参与人将选取什么战略并不是立即就能自我确定的。一种在不同的纳什均衡中进行选择的方法是考察不同的均衡并看它们中是否有一个均衡特别突出，这样的战略组合是一个聚点，它也被称为萨林点  。在表3（1）中的T（10，10），即（行贿人行贿、受贿人受贿）这样的均衡就是一个萨林点。这与前面的论述是一致的：即使受贿人和行贿人事先不认识，一方并不知道对方将如何行为（无知之幕）  ，但是只要行贿人确信受贿人将会有2/3的概率受贿，行贿人的胜算就已经很明显地超出。运用这一分析，我们也就能够较为清楚地得出一些领域行、受贿人事先并不认识却能很快达成相互一致的稳定协议，而成功地完成行、受贿的博弈。当然，这个无知之幕是一种理想状态。如果假定我们所研究的对象是一个功利主义者的话（尤其对于一个商人来说），他必然会去收集信息调查可受贿对象的受贿概率，尽管这会耗去其相应的信息成本，他也会尽可能地去揭开这无知之幕，除非当一个社会实际的博弈已经确立了相应的排除规则，或者行贿人所耗去的信息成本已经超过了他的期待利益。  
我们再来研究一下表4（1）和表4（2）的博弈。
受贿人
行贿人  受  贿  不受贿
行  贿  10，10  -8，0
不行贿  0，-8  8，8
表4（1）
受贿人
行贿人  受  贿  不受贿
行  贿  10，10  -8，0
不行贿  0，-8  12，12
表4（2）
表4（1）与表3（1）相比较，博弈的参与人（不行贿、不受贿）的可得利益有相应的改善  ，虽然还没有超过（行贿、受贿）这一战略组合，但这已经加大了行贿人调查受贿人受贿概率的信息成本，相应地也就会降低行贿和受贿的期待利益，足以激励一部分人选择这一战略。在表4（2）中，（不行贿、不受贿）战略组合的期待利益已经实现了帕累托优超，这固然从根本上预防了行贿和受贿的发生，但是这又必然会耗去高昂的社会管理成本，不是一般国家所能够承受的。通过对这两个博弈的分析，我们可以进一步明确高薪养廉制度的利弊。
五、预防策略述评
上面论及的几种形态都是理论上的标准形态，实践中的形态往往比之更为复杂。但不论它的外在形式如何，我们都是可以简化成以上模式的，这将有助于我们分析行、受贿问题。据此，我们大致可以制定以下相应的预防策略，使得好人在他的有生之年终能胜出  。
（一）行受贿的证据采信应适用过错推定的归责原则
现有法律对行贿和受贿两种犯罪的刑罚力度是有区别的，受贿最高可到死刑，行贿最高是无期徒刑。更值得关注的是，司法实践中行、受贿双方往往是一对一的两人秘密进行的模式。即使双方事先互不认识，但经过一方主动示意或者积极活动，基于对利益选择的互不冲突，也就是所谓的“双赢”，双方都能达成心照不宣的稳定协议。除非是一方事后未获得预期利益而打破两者的“协议”导致问题的暴露，否则一般情况很难调查搜集到相应的行受贿证据，这种情况就有可能造成接近于表2（1）的博弈结果。为此，有必要采取过错推定的原则来打击行受贿犯罪。具体地说，博弈的参与人有非正常接触事实，一方参与人（行贿嫌疑人）又获得博弈的实际利益，在法律上应当推定行受贿成立，除非当事人能举出相反的证据予以证明。这样检察机关追诉犯罪时只需举出存在非正常接触以及获得实际利益的证据，当事人则必须对其非正常接触予以合理的解释和说明。这里的难题是何为非正常接触？一般来说，利益决策人和利益参与人博弈前互不认识，而在任何非公务场合的接触都应当视为非正常接触；知道或者应当知道存在回避原因而未回避的也应视为非正常接触。通过这种方法的确立，博弈参与人无法揭开无知之幕而达成稳定的协议，同时也加大了参与人调查对方而付出的信息成本，这样，表2（1）的模式向表3（1）转化，而且使得双方最终因达不成协议而会选择（不行贿、不受贿）的战略组合。
（二）建立利益决策人和利益参与人事先隔绝制度
利益决策人和利益参与人如果博弈前能够很轻松地来往，那么双方不行受贿便只能源于道德约束。我们不可否认道德约束的力量，但也不能完全依靠于此。因此，必须建立一种隔绝制度，使得利益决策人和利益参与人的非隔绝状态非法，所有决策信息的获取，必须通过决策人的代言人进行以及第三方组织的客观评价。这个制度的建立必然会加大行受贿双方达成稳定协议的成本，比如集体决策制度、透明决策制度、评估人随机选择制度等等，单一决策人和参与人不直接对话，这种模式有助于激励严格法律状态下博弈参与人选择（不行贿、不受贿）的战略组合。当然这种模式在预防行受贿犯罪的同时，无疑会降低工作效率，提高管理成本，因此严格意义上说，此模式只适合于博弈利益较高的场合。博弈利益较低的场合，如果表3（1）（行贿、受贿）战略组合的期待利益不是10个利益单位，而是5个或者6个，和（不行贿、不受贿）战略组合的4个期待利益相比较，道德和纪律的力量就足以达到预防效果。
（三）建立健全社会信用评价体系，增加廉洁的社会期待利益
通过建立健全社会信用评价体系，及时有效地将博弈参与人的社会信用情况进行统计，果断淘汰社会信用较低的参与人。同时，在社会经济许可的范围内，增加廉洁的社会期待利益。如表4（1）和表4（2）所述，如果博弈参与人对（不行贿、不受贿）的战略组合有着很高的期待利益，在提高信用准入门槛的基础上，参与人选择（不行贿、不受贿）战略组合的概率就会很高。社会信用评价体系完善了，不见得就只有通过高薪养廉的方法才能提高（不行贿、不受贿）战略组合的期待利益，参与人的社会信用度往往就是一个金字招牌，虽然他在某个局部的博弈当中获利不高，但是在其他的博弈当中他有可能获得的利益往往就足以弥补这种利益差异。反过来，在一个局部博弈当中，参与人选择（行贿、受贿）的战略组合可能获得较高的当然利益，但是其社会信用度受损，就会影响到他参与其他博弈的期待利益，甚至于影响到他参与其他博弈的入局资格，这种一锤子买卖导致利益连续分散获取的损失是一般理性人所不会选择的，除非这种利益连续分散获取的时间超过了一个人有限的生命周期。当然也不可否认，排除其它因素的影响，诸如采取高薪养廉的措施，直观上提高（不行贿、不受贿）战略组合的期待利益，在单个博弈中对预防行受贿犯罪的发生也是有效的。

参考书目：
1、《犯罪学教程》，魏平雄等主编，中国政法大学出版社1998年7月第1版
2、《法律的博弈分析》（美）拜尔等著，严旭阳译，法律出版社1999年10月第1版
3、《正义/司法的经济学》理查德·A·波斯纳/著，苏力/译，中国政法大学出版社2002年5月第1版