「摘要」：司法实践中，适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条至第十五条时应从出版物自身内容是否具有合法性和非法出版行为侵犯的客体不同两个角度进行区分。该《解释》第十一条至第十五条是在《刑法》第二百二十五条的立法原意和立法精神范围内对该条文明确、具体的阐释，因此，对其所解释的刑法规定在1997年10月1日实施以后其自身实施（1998年12月23日）之前发生的未经审判或判决尚未确定的非法出版案件具有溯及力。

    「关键词」：解释 适用条件 溯及力

    近年来，全国各地陆续发现和查获了一批非法出版案件，其中有的依法构成了犯罪。这些非法出版犯罪活动扰乱了出版物市场的经营秩序，危害社会的安定。为此，最高人民法院根据近年来我国社会治安形势的变化和打击非法出版物犯罪活动的需要于 1998年12月23日公布实施了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对指导司法机关正确办理非法出版犯罪案件提供了更具*作性的适用依据。本文拟对《解释》第十一条至第十五条规定所涉及的非法出版犯罪两个相关问题作一初浅的探讨。

    一、关于适用《解释》第十一条和第十五条的前提条件问题

    《解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项⑴的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

    《解释》第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

    据此可看出，《解释》第十一条和第十五条是针对两类客观行为不同的非法出版行为，并根据这两类非法出版行为以及行为产生的法律后果所具有的社会危害性的不同规定了不同的定罪起点标准和处罚刑度。

    首先，从出版物本身的内容是否违法角度考察。从《解释》第十一条和第十五条规定的字面上来看，适用《解释》第十一条的非法出版行为的对象为“非法出版物”；而适用《解释》第十五条的非法出版行为的对象为“出版物”。即撇开非法出版行为程序是否违法问题，单就出版物自身的内容分析，前者为非法出版物，后者为出版物。

    非法出版行为包括出版物内容违法与出版程序违法两大类⑵。出版行为，包括出版物的出版、印刷、复制、发行。出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。

    出版物内容违法，是指出版物内容含有《出版管理条例》第二十五条八项规定之一的情形。

    根据国务院1997年1月颁行的《出版管理条例》（以下简称《条例》）第二十五条：任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家的统一、主权和领土完整的；（三）危害国家的安全、荣誉和利益的；（四）煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；（五）泄露国家秘密的；（六）宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；（七）侮辱或者诽谤他人的；（八）法律、法规规定禁止的其他内容的。

    对于行为人违反上述《条例》第二十五条八项规定之一，出版、印刷、复制、发行依《解释》第一条至第十条分别构成煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视侮辱少数民族作品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、传播淫秽物品罪、组织传播淫秽音像制品罪以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，应适用《解释》第十一条，依《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，以非法经营罪定罪处罚。

    依照《解释》第十二条、第十三条、第十四条规定，个人实施《解释》第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在五万元至十万元以上的；（二）违法所得数额在二万元至三万元以上的；（三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。单位实施《解释》第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：（一）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（二）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（三）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。个人或单位实施《解释》第十一条规定的行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；（二）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣影响或者其他严重后果的。

    出版程序违法，是指行为人未经国家新闻出版主管行政部门审核，擅自非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行的情形。

    根据《条例》第八条、第十一条、第三十一条、第三十五条之规定：报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。设立出版单位，由其主办单位持申请书向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门审核同意后，转报国务院出版行政部门审批。从事出版物印刷或者复制业务的单位，应当按照国家有关规定向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请，经审核许可，并向公安机关和工商行政管理部门依法登记后，方可从事出版物的印刷或者复制。未经许可并依法登记的，不得印刷报纸、期刊、图书，不得复制音像制品、电子出版物。从事报纸、期刊、图书总发行业务的发行单位，经国务院出版行政部门审核许可，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事报纸、期刊、图书总发行业务。从事报纸、期刊、图书批发业务的发行单位，经省、自治区、直辖市人民政府规定的有关行政部门审核许可，并向工商行政管理部门依法领取营业执照后，方可从事报纸、期刊、图书的批发业务。

    对于行为人违反上述以及其它国家出版程序性相关规定，从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，应适用《解释》第十五条，依《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

    值得注意的是，并非一切出版程序违法的出版行为均构成非法经营罪，只有对非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，才可以定罪处罚。对于虽然非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，但没有严重扰乱市场秩序，情节一般，不构成犯罪的行为，不能定罪处罚，应由有关行政主管部门给予行政处罚。至于“严重扰乱市场秩序”、“情节特别严重”以及“构成犯罪”的标准，鉴于非法出版犯罪活动的特殊性，《解释》未作详细规定，实践中应当根据案件的具体情况而定，从严掌握。⑶

    那么，能否从出版主体是否合法的角度对二者进行区分呢？

    笔者认为不能。

    因为，就《解释》第十一条规定来看，是指行为人违反国家规定，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为；《解释》第十五条是指行为人非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为。仅就出版程序角度从语义上分析，前者所指的范围包含且大于后者，后者是指行为人本无从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的法定资格，而违反国家出版程序性相关法规从事该业务；前者则既指行为人违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为，也含行为人未违反国家出版程序性相关法规而违反国家出版物内容相关性法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为。与此相关的交*行为有二：一是行为人未违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行合法出版物的行为，但此类行为因不具有违法性不属犯罪行为从而不具有刑事可罚性；二是行为人违反了国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物的行为，对该类行为笔者认为应适用《解释》第十一条，依《刑法》第二百二十五条第（三）项规定定罪处罚。因为如果对该类行为适用《解释》第十五条，则意味着行为人违反国家程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物要比行为人未违反国家出版程序性相关法规，出版、印刷、复制、发行特定的非法出版物处刑轻，而这样做显然是违反我国刑法罪责刑相适应原则的。因此，区分《解释》第十一条和第十五条的关键不在于行为人是否具备法定出版主体资格，而主要在于出版行为的对象，即出版物自身是否具有合法性。

    其次，从非法出版行为侵犯客体不同的角度加以区分。

    从《解释》第十一条来看，行为人的非法出版行为是“严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”且“情节严重”的行为，而《解释》第十五条中行为人的非法出版行为是“严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”行为。

    市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限⑷。就《解释》第十五条相对应的出版程序违法的出版行为而言，由于行为人违反了《条例》有关出版程序性的相关规定，擅自出版、印刷、复制、发行出版物，对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑罚手段进行治理。而与《解释》第十一条规定相对应的非法出版行为，由于行为人违反了《条例》第二十五条关于出版物内容的禁止性规定，不仅扰乱了出版物市场正常的经营秩序，而且由于出版物自身内容违法从而严重危害其它社会秩序，具有更为严重的社会危害性。

    正是基于上述两类非法出版行为以及行为产生的法律后果所具有的社会危害性的不同，《解释》针对这两类非法出版行为规定了不同的定罪起点和处刑标准。即适用《解释》第十一条的非法出版行为的定罪起点为“情节严重”，依照《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，处五年以下有期徒刑，“情节特别严重”作为加重情节，处五年以上有期徒刑；而适用《解释》第十五条的非法出版行为的定罪起点为 “情节特别严重”，司法实践中可根据《刑法》第二百二十五条第（三）项之规定结合具体案件情节处十五年以下有期徒刑。

    二、关于《解释》的溯及力问题

    《解释》的溯及力，是指《解释》生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

    《解释》的溯及力问题主要涉及以下两个方面：一是《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的案件是否具有溯及力；二是《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以后而自身实施（1998年12 月23日）之前所发生的案件是否具有溯及力。

    关于《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的案件是否具有溯及力的问题。笔者认为，应根据所解释的97刑法有关溯及力的规定予以解决，我国97刑法对溯及力问题所采用的是从旧兼从轻原则。《刑法》第十二条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。《解释》对《刑法》实施以前的行为是否具有溯及力，应与上述97刑法第十二条关于溯及力的规定相协调和一致。非法出版行为在97刑法颁布实施之前根据“两高”1987年11月27日《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》，是依79《刑法》第一百一十七条、第一百一十八条和全国人民代表大会常委委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项以投机倒把罪定罪处罚的。根据“两高”《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》规定：以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或非法获利的数额较大，情节严重的，以《刑法》第一百一十七条投机倒把罪论处；数额巨大的，适用《刑法》第一百一十八条；情节特别严重的，适用《全国人民代表大会常委委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定。据此，非法出版行为依照79《刑法》和全国人民代表大会常委委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》最高刑为死刑；而依照97刑法第二百二十五条和《解释》第十一条至第十五条规定最高刑为十五年有期徒刑。后者的最高刑较前者的最高刑轻，依照97刑法第十二条所确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则规定和最高人民法院97年12月23日通过的《关于适用刑法第12条几个问题的解释》，应适用97刑法和对97刑法规定进行释解的《解释》，即《解释》对其所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以前的未经审判或者判决尚未确定的非法出版行为具有溯及力。从而，在惩治非法出版犯罪这一特定问题上进一步证实了我国刑法确立的“从旧兼从轻原则的价值取向是有利于行为人，这与罪行法定原则保障人权的精神是一致的”。⑸

    关于《解释》对所解释的97刑法规定在1997年10月1日实施以后而自身发布实施（1998年12月23日）之前所发生的案件是否具有溯及力的问题。学术界对于类似问题有不同的观点：第1种观点认为：刑法司法解释对其解释的刑法规定实施后其本身实施前的案件应统一具有溯及力⑹。第2种观点认为：刑法司法解释对其生效之前的案件是否具有溯及力，应根据刑法司法解释的内容不同区别对待：刑法司法解释的内容不属于扩张解释的，其溯及力的有无以其生效后有关案件是否正在办理或者尚未办理为准。属于正在办理或者尚未办理的，即使行为发生在司法解释生效以前，也应适用新的司法解释。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释是对被告人或犯罪分子有利的，则该司法解释对其生效之前的案件具有溯及力；如扩张解释是对被告人或犯罪分子不利的，则该司法解释对其生效之前的案件则不能具有溯及力⑺。第 3种观点认为：原则上刑法司法解释对其公布实施前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定更有利于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，则有溯及力⑻。

    笔者结合本文论及的《解释》认为上述第1种观点是正确的。

    首先，从《解释》与其所解释的97刑法规定的关系分析，前者只是后者应含内容的揭示和阐释，它不是对后者应含内容的超越和创造，即使是扩张解释，无论是有利于被告还是不利于被告，都不能认为是可以超越刑法规定的。二者的这种关系决定了《解释》对其所解释的97刑法规定实施以后而自身施行以前的案件都是适用的，决不可将适用《解释》与适用其所解释的97刑法规定分离开来。值得注意的是， “两高”的司法解释不得超出所解释的刑法条文的立法原意和立法精神，因为刑法之解释乃指为达运用抽象之刑法条款，以科处犯罪行为人之目的，探求或阐明刑法条文之正确意义。解释只是阐释说明法律条文之意思，故必须忠于条文之本意。解释之目的乃在于明确界定法律条文之法律意义，而能据之以正确无误地适用法律。刑法之解释，不得违背宪法之规定与精神⑼。刑事司法解释属于司法活动范畴，“两高”制定的刑事司法解释不得越权侵入刑事立法领域，不得创制新的刑事法律规范，对刑事法律进行修改和补充，否则就是破坏我国宪法确立的立法权和司法权相分立的体制⑽。违背刑法立法原意的司法解释是无效的解释⑾。如果把扩张解释的语义定位于是“对刑法规定中所使用的语词原本含义的超出，即立法原意的超出⑿。则不管其是否有利于被告人或犯罪嫌疑人，该刑事司法解释相关部分都因属非法归于无效，从而不具有溯及力。当然，对于特定刑事司法解释的相关部分是否超出了被解释的特定的刑法条文规定的立法原意和立法精神，从而判定该司法解释相关部分有无法律效力的主体只能是全国人民代表大会常务委员会。

    其次，从《解释》是否超越了《刑法》第二百二十五条规定的立法原意和立法精神的角度考察。在修订《刑法》过程中，刑法学界在讨论投机倒把罪罪名的废止问题时“大多数意见认为，应当将投机倒把罪的罪名予以废止。在此前提下，对于原为此罪所包容，而现今仍有碍于市场竞争秩序的行为，应分别独立规定为罪。比如，相应地增设非法经营罪、扰乱市场秩序罪、虚假广告罪等。”⒀这一意见最终为立法机关所采纳。司法实践中，对罪行法定的把握，不能盲目地将行为事实与刑法条文机械地对应，生硬照套刑法规范的文字术语，更为重要的是从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容和立法趣旨，从而正确适用刑法规范。罪之法定中的“罪”，是指类型化了的罪行，不是简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。对罪行法定中的罪之法定的理解，必须透过刑法条文词句术语的表面差异，抓住词句术语承载的刑法规范的实质内容和精神要义⒁。“经营”是指“筹划并管理”⒂，因此，非法经营行为活动是违背法律规定的筹划并管理，扰乱市场秩序的行为⒃。刑法第二百二十五条虽未明文列举“非法出版行为”应以非法经营罪论处，但其第三项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以涵括情节严重的非法出版行为⒄。可以认为“除刑法其他条文已经规定的以外，凡是严重扰乱市场秩序的非法经营行为都属于非法经营罪规定的范围”⒅。《解释》对于非法经营出版物情节特别严重的行为和经营非法出版物情节严重的行为，均以非法经营罪追究刑事责任的意见，是基本符合刑法第二百二十五条之立法精神的。

    综上所述，《解释》第十一条至第十五条因是在《刑法》第二百二十五条规定的立法原意和立法精神的范围内对该条第（三）项立法原意明确、具体的阐释，具有合法性和合理性。因此，《解释》对其所解释的刑法规定在1997年10月1日实施以后其自身实施（1998年12月23日）之前发生的未经审判或判决尚未确定的非法出版案件具有溯及力。

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 胡志坚