[摘要]  中国传统犯罪是指由中国传统社会刑法规定的，危害统治阶级统治秩序、应受刑罚处罚的行为。传统犯罪的特征有严重的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，但每个特征又有各自不同的含义。研究传统犯罪特征，具有重要意义。

    [关健词]  中国传统犯罪 ；中国传统犯罪特征；研究中国传统犯罪特征意义

    一、 中国传统犯罪概念

    中国传统社会的法律是传统社会的上层建筑，竭力为传统社会的经济基础服务。随着阶级的出现，国家的产生，作为统治手段之一的刑事法律也随之产生。“夏有乱政，而作禹刑”[1]（P.9）。

    什么是中国的传统社会？什么是中国传统犯罪？中国传统社会是相对于中国近现代社会而言的。公元1840年以来，西方列强用炮火和军舰打开了中国的大门，在随后的一个多世纪内，中国进入了半殖民地半封建社会。但是中国社会的法律并没有随之完全改变，而是一直延续到公元20纪初的清末修律。特别是《大清新刑律》的修订，彻底地完成了中国法律向近现代的转变。所谓中国传统社会，在此，我们把它界定为中国从公元前21 世纪夏朝建立起至公元1840年鸦片战争止的社会形态，包括奴隶社会和封建社会。谈及中国传统社会的法律，还应包括清末修律之前的半殖民地半封建的中国法律。中国传统社会的特征是：经济上自给自足的自然经济占统治地位，政治上实行国王（君主）专制，中央集权，各级统治阶级享有种种特权，被统治阶级处于受奴役、受剥削、受压迫的地位，思想文化上前期（奴隶社会）主要受宗法思想支配，后期（封建社会）主要由儒、法二家思想支配，广大被统治者根本没有受教育的权利，文化实行专制主义。中国传统犯罪，主要是由中国传统社会刑法规定的、危害统治阶级利益的、应受刑罚处罚的行为。

    二、中国传统犯罪的特征

    现代刑法学通说认为，犯罪具有三个明显的特征：严重的社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。中国传统犯罪同样具有这三个特征，但又具有自己的特点。

    （一）传统犯罪的严重社会危害性

    1、传统犯罪的社会危害性是通过犯罪对各种社会关系的侵犯而表现出来的。无论在奴隶社会，还是在封建社会，统治者都把各种危害他们利益和统治秩序的行为规定为犯罪，进行残酷的镇压，严刑峻罚。刑法保护的范围极其广泛，犯罪种类特别繁多，犯罪化趋势十分明显。

    “刑起于兵”，说的是古代法律起源于战争中的军法，相应地，犯罪也起源于战争中危害作战利益的行为。“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社。予则孥戮汝。”意思是说，在战车左边的兵士，如果不好好从左边攻杀敌人，便是你们不奉行命令；在战车右边的兵士，如果不好好从右边攻杀敌人，便是你们不奉行命令；驾驭战车的兵士，如果不好好地掌握驾驭战马的技术，便是您们不奉行命令。努力奉行命令的，便在先祖神位前颁行赏赐；不努力奉行命令的，便在社神的面前给予惩罚。我要把你们这些不奉行命令的人变成奴隶或杀掉[1]（P.10）。随后犯罪涉及范围逐步扩大。奴隶社会的犯罪主要涉及以下几个方面：反抗奴隶主统治方面的犯罪。有放弑国君罪、违抗王命罪、乱暴力正罪、乱政罪、聚众群饮罪等。危害社会秩序的犯罪。有杀人罪、杀人越货罪、侵夺财物罪、盗窃罪、失农时罪、淫声、异服、奇技、奇器罪等。破坏宗法制度方面的犯罪。有侵剥众庶罪、功有不当罪、三风十衍罪 [2]（P.51-54） .

    春秋时期，诸侯称霸，王室衰微，井田制遭到了破坏，土地兼并频繁，礼崩乐坏。战国时期，各诸侯国进行了富国强兵的改革，争相公布成文法。魏国李悝，“撰次诸国法”，作《法经》六篇，其中规定了盗、贼、轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制等犯罪行为。

    秦汉两代是封建法制的形成与确立时期。秦法规定的犯罪主要涉及：第一，危害中央集权的犯罪。有谋反罪、以古非今罪、投书罪等。第二，侵犯人身安全的犯罪。有杀人罪、伤害罪、家罪。第三，侵犯私有家庭财产的犯罪。有盗窃、共盗、群盗罪。第四，逃避赋役的犯罪。有违背农时不耕作罪、逃避赋税罪、乏遥罪。第五，妨害婚姻家庭方面的犯罪。有非法婚姻罪，不孝父母罪、强奸罪、通奸罪。第六，诬告方面的犯罪。有告不审、告盗加脏、诬人罪等。汉律规定的犯罪主要涉及：第一，危害君主专制统治的犯罪。有谋反、矫诏、诽谤、不敬、逾制、腹非、阑入宫门、犯跸、阿党附益、非正、出界、事国人过等罪。第二，危害中央集权的经济犯罪。有私营盐铁、盗铸货币罪、擅遥役、抗税等罪。第三，破坏统治秩序和社会安定的犯罪。有杀伤、盗窃、首匿、通行饮食、见知故纵等罪。第四，破坏婚姻家庭方面的犯罪。有不孝罪、  掠人妻、奸淫等罪。第五，各级官吏的职务犯罪[2]（P.129-142，167-185）。

    三国两晋南北朝隋唐五代十国时期，是封建法制的发展、成熟时期。在此时期，各朝代律典体例日趋成熟，最终形成了以唐律为蓝本的传统法典。唐律分为十二篇。“名例”篇属于总则性规定，其中规定了定罪量刑的各种原则：“捕亡”、“断狱”两篇着重是关于刑事方面的规定，其余九篇，禁卫 、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律，则对社会生活各个方面的犯罪作了规定。

    宋元明清是封建法制的完备阶段，虽然律典体系有所改变，律典由名例律、吏律、礼律、户律、兵律、刑律和工律共七篇构成，但犯罪种类仍沿袭前代，未有较大的变化。

    2、犯罪的危害性主要是指犯罪行为的社会危害性，但思想和言论也可构成犯罪。

    现代刑法学，无论是大陆法系，还是英美法系，无论是资产阶级刑法学，还是无产阶级刑法学，都一致认为，犯罪只能有行为构成，思想和单纯言论不能构成犯罪。这是因为，资产阶级在反对封建专制斗争的过程中，认识并猛烈的抨击了封建社会的罪刑擅断，践踏人权的危害性。资产阶级的启蒙思想家们提出了“自由、平等、博爱”的口号，在刑法方面者提出了罪刑法定主义、罪刑相适应、刑罚人道等一系列主张。

    中国传统刑法所规定的犯罪与此不同，它是与封建专制、等级特权、罪刑擅断相异的。因此，中国传统犯罪即可有行为构成也不乏思想与言论构成犯罪的实例。

    行为构成犯罪，自不待言。历朝历代的犯罪，绝大多数都是行为人实施的各种危害统治利益的行为。封建社会的律学家们依据犯罪和刑罚的关系，将犯罪抽象为“作奸犯科” [4]（P.82-83）。作，有为的意思，为就是实施。奸，恶也，罪也。犯，就是触犯。科，就是法律条文。“作奸”是犯罪的前提，“犯科”是犯罪的后果。“作奸”既有作为，又有不作为。作为是犯罪行为的普遍形式，不作为是犯罪行为的补充形式。

    思想言论构成犯罪，一个明显的例子就是“腹非”罪。汉武帝时，把对国家法令有不同看法，口里不说而心怀不满的行为定为腹非罪[5]（P.506）。又如，秦朝对“偶语诗书、百家语”者，进行残酷镇压。再如，宋朝秦桧以“莫须有”的罪名将抗金英雄 岳飞投    入监狱，迫害致死。另外，明清的特务组织任意罗织罪名，清朝的文字冤狱，也涉及到许多思想犯罪。由此可见，思想言论犯罪，一方面便于统治者排除异己，争权夺利，鱼肉百姓，镇压人民，另一方面，也反映了统治者的唯心史观，以及古人对传统犯罪认识的不够科学，有待于进一步发展。

    3、犯罪的社会危害性包含有行为人的主观恶性。

    与传统社会的专制集权相适应，统治阶级在定罪量刑时，十分注重行为人的主观恶性。“眚灾肆赦，怙终贼刑”。说的是对于过失犯罪，可以赦免；对于故意数次触犯刑法的，坚决处罚。各个朝代无不区分故意、过失，偶犯惯犯，自首等。在我国传统刑法中，还确立了意思责任原则。周公在对康叔的告诫中，明确指出：“人有小罪，非眚惟终……乃不可不杀”，“乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃不可杀。”[6]（P.180）这段话充分体现了“春秋决狱”中的“志善而违法者免，志恶而合于法者诛”的论心定罪思想。

    4、犯罪的社会危害性并不是一成不变的，而是随着社会的发展变化而变化的，势变则罪异。犯罪有自然犯和法定犯。自然犯又称刑事犯，是指由刑法典或单行刑事法规所规定的犯罪。这种犯罪本身的反道义性和反社会性十分明显 ，无须根据法律规范即可评断，一般人根据道德规范就可知其为犯罪而应受惩罚。法定犯又称行政犯，是指由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪。这种犯罪一般根据道德观念难以评断，须依据法律规范才能认定。中国传统犯罪中也有自然犯和法定犯。自然犯，各个朝代的规定变化不大；法定犯，则随着政治、经济、思想的发展，存在较大的变化。

    5、把最严重侵犯统治阶级统治秩序和利益的若干犯罪行为规定为“十恶”。对于“十恶”之罪从重处罚，“十恶不赦”。因此，“十恶”重罪具有最严重的社会危害性。

    （二）传统犯罪的刑事违法性

    前已述及，中国传统社会起初受奴隶制的宗法思想支配，随后受封建社会的儒、法思想来对人们进行束缚，从而达到维护其统治的目的。这些宗法思想、儒家思想，就是传统社会的伦理道德、纲常礼教，就是传统社会的礼。礼构成了传统社会法律的实质内容。礼指导着法，象西周的“亲亲”“尊尊”，唐代的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，都是各自朝代的法制指导思想。因此，各朝代所宣布的犯罪行为，在法律上则表现为触犯刑律的行为，违反传统礼教的行为。

    传统社会犯罪首先是违反律的行为。律，是经常适用的基本法律形式，即通常所说的“法典”，具有相对的稳定性和适用的普遍性。传统社会各朝代几乎都有自己的法典，主要的犯罪行为都规定在法典之中。传统犯罪其次表现为是触犯其它各种法律形式的行为。传统社会除律外，还有其它法律形式。这些法律形式也规定了少量的犯罪行为，对于这部分犯罪而言，则表现为违反其它法律的行为。

    传统犯罪都可以被视为是违反传统礼教的行为。一方面，礼与法存在密切联系。礼和法都是统治阶级意志的体现，都是为其利益服务的。触犯了礼，也就违反了刑，“出礼入刑”。反之亦然。礼的特点在于教化人心，防患于未然，刑之特点在于强制，惩罚已然犯罪，“ 礼之所去，刑之所趋”。礼还是刑的指导思想。另一方面，对于刑中没有规定的犯罪行为，除比况类推外，还可依据传统礼教定罪量刑，象“春秋决狱”即是。

    有必要指出：传统社会刑法虽然规定了各种犯罪行为，但并不意味传统社会是贯彻罪刑法定原则的。相反，传统社会规定了比况类推，规定有“不应得为”罪[5]（P.527-528），实际上把所有统治阶级认为侵犯其利益的行为都纳入到刑法中来，做到法网恢恢，疏而不漏。有人评价秦法“密于凝脂，繁于秋荼”[1]（P.60），就是对这种情形的写造。再加上皇帝、国王任意立法、言出法随，司法中行政兼理司法，罪刑擅断，刑讯逼供，司法腐败，出入人罪，所以，“法律的运用比法律本身还要不人道的多”[7]（P.703）。

    （三）应受惩罚性

    首先，传统社会坚持的是典型的报应刑思想。与此相适应，轻罪重罚，严刑峻罚，株连无辜，死刑执行方法繁多、残酷，刑罚以生命刑、生体刑为主。这一方面是因为传统社会发端于原始社会，受原始社会的复仇观念影响；另方面也表明传统社会矛盾的尖锐对立，统治阶级需要用残酷手段实行统治。

    第二，传统社会中，刑罚是实现刑事责任的唯一手段。刑罚不仅使用于犯罪行为，也适用于其他各种违法行为。这是因为传统社会诸法合体，以刑为主，各种违法行为，不管程度轻重，一律予以刑罚处罚。

    第三，为贯彻报应刑思想，传统刑法规定了一系列刑罚制度。比较完善定型的是奴隶社会的五刑制和封建社会的五刑制，可以说，它们是传统社会的基本刑罚制度，为主刑。除此之外，还规定了其他各种刑罚，如赎刑，夺爵、籍没等附加刑。所有这些刑罚制度，均以肉刑或体刑为主，是实现惩罚犯罪、镇压人民反抗的重要手段。

    第四，随着统治经验的积累，统治者逐渐意识到凭借单纯的惩罚并不能很好的维护统治，于是便采用了若干定罪量刑的原则。如区分故意和过失，偶犯与惯犯，规定老幼笃疾刑责减免，秋冬行刑等所谓的“恤刑”，还规定了“亲亲得相首匿”，“诸犯罪未发而自首者，原其罪”等。这些措施在一定程度上缓和了阶级矛盾，延缓了苟延残喘的统治。

    第五，对各种犯罪的处罚，因人而异，同罪异罚。传统犯罪的刑事责任，往往因为犯罪主体具有一些特殊的身份而不同。良民贱民犯罪，对良民处罚从轻，对贱民从重；尊卑之间相犯伤害之类的犯罪，对尊辈从轻，卑者从重；官民相犯，官员从轻，百姓从重。此外，各级统治阶级中的成员及其一定范围内的亲属若犯了罪，则可以通过“上请”、“议”、“减”、“赎”、“官当”等途径，享有各种法律特权，逃避处罚。但对于“十恶”重罪，统治阶级若触犯时，则不能享有以上特权，相反，而是加重处罚。

    三、研究中国传统犯罪特征的意义

    （一）有利于了解古代的刑法知识

    犯罪与刑罚是刑法的重要组成部分，对传统犯罪以及有关问题的研究，我们可以更好地了解古代刑法的知识。通过学习研究，我们可以掌握各个朝代的基本法律制度；通过比较，可以看出哪些规定比较合理，哪些规定需要修改，从而掌握法制发展的基本规律。

    （二）有利于指导当今的刑事立法和刑事司法

    今天是历史的继续。我们今天犯罪的有关制度是从传统刑法的有关规定发展而来的。所以了解古代法制建设的经验教训，对于完善现在的刑事立法、加强司法、预防犯罪和保护社会均有重要意义。

    （三）有利于促进刑法学理论的研究

    没有科学理论指导的实践是盲目的实践。法学研究同样也需要科学的理论作指导。要想对法学进行有效的研究，前提之一是要了解其发展历史。对中国传统社会犯罪特征的研究，必将丰富刑法学的研究内容，拓展其广度和深度，大大推动刑法学的发展。

    注释：

    [1]蒲坚。中国法制史[M].北京：光明日报出版社，1999.

    [2]张晋藩。中国法制史[M].北京：群众出版社，1991.

    [3]周密。中国刑法史[M].北京：北京大学出版社，1998.

    [4]宁汉林，魏克家。中国刑法简史[M]. 北京：中国检察出版社，1997.

    [5]马克昌，杨春洗，吕继贵。刑法学全书[M].上海：上海科学技术文献出版社，1993.

    [6]王晨。刑事责任的一般理论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.

    [7]马克思恩格斯全集：（第1卷）[M].北京：人民出版社，1971.

吕华红