一、刑事诉讼活动中存在的刑讯逼供现象令人触目惊心

    近来，有两组数字在笔者的脑海中留下了很深的影响，一是最高人民法院院长肖扬于2002年底末，在第18次全国法院工作会议上透露，全国各级法院五年来共宣告两万八千余人无罪①。为什么法律设置了许多维护公正的制度，却还是发生了这么多的冤案呢？究其根源悉知，刑讯逼供和对刑讯逼供行为的纵容乃是铸成冤案的首要原因。二是2002年10月在北京举办的中美刑事辩护业务研讨会上，一位来自北京市高级人民法院的法官介绍，据其个人的统计，有30-40%的案件，被告提出在侦查阶段曾经受到过刑讯逼供②，而这个问题提出来的时候，法庭往往没有一个很有效的办法来继续庭审，不是忽略过去，就是要求被告方提出证据来证明他受到过刑讯逼供。通过这两组数字信息的传递，充分说明了在提倡民主与法治、注重人权保障的今天，建设社会主义法治国家的征程中，禁止刑讯逼供，积极采取有效措施防止或减少刑讯逼供现象发生的重要性和紧迫性。因此如何避免刑讯逼供就成了刑事诉讼急需亟待解决的一大难题。对此，诸多学者都认为刑讯逼供现象在中国仍然存在的原因是多方面的，比如封建社会证据制度的影响；封建特权思想作怪；有罪推定的流毒没有肃清；不愿做深入细致艰苦的调查研究工作；对刑讯逼供者处罚偏轻、打击不力；重实体法，轻程序法等原因。但笔者认为，目前中国存在刑讯逼供现象甚至还发生的那么普遍，关键因素是我国刑事诉讼制度立法本身不严密造成的。因而，我们要力克刑讯逼供这种顽疾，就必须转变观念，开阔视野，以世界的眼光研究中国的问题，充分注重诉讼发展的一般规律和国际上的普遍做法，并将其以适应我国具体国情的方式引入我国，积极建立和完善符合我国国情的刑事诉讼制度。

    二、沉默权是现代法治国家赋予犯罪嫌疑人、被告人所享有一项基本权利。

    沉默权在观念上源于古老的英国谚语“任何人无义务控告自己”。据有关学者考证在英国关于争取沉默权的斗争最早追溯到12世纪早期。沉默权首次提出是在宗教法庭、教会法认为：人们只应当向上帝承认自己的罪过，而不应该向其他任何人坦白罪行。故教会法有一条原则：没有人可以被迫自证其罪，因为没有人必须揭露自己的耻辱。普通法支持者们正是通过迫使宗教法庭遵守教会法中关于反对自我归罪的原则，逐步确立了沉默权。1642年在一个议会审理的十二主教案中，沉默权被允许使用。到1688年，这一制度在英国开始推行。1912年英国《裁判规则》等成文法律对沉默权的内容作了明文规定。而按照法官规则则规定，当犯罪嫌疑人被警察讯问时，他可以拒绝回答，只要制定法上没有特别规定，不得因沉默或拒绝回答而对他追究；警察在讯问犯罪嫌疑人时，必须告知其享有沉默权（法官规则第1条、第2条、第3条）。1984年10月，英国议会通过《1984警察及刑事证据法》，再次重申了犯罪嫌疑人同普通公民一样享有沉默权，警察在以收集证据为目的而进行讯问前，必须告知其有此项权利。受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第五条明确规定了反对强迫自我归罪的原则。关于判例法对这一原则的具体解释，1966年美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义，它确立了沉默权包含的四项权利。即：在审判之前，警察必须明确告诉被捕者以下权利：1、他有权保持沉默；2、如果他选择回答，他所说的一切都将作为法庭的证据；3、他有权在审判时有律师陪同；4、如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。米兰达一案极大地改变了美国警察办案的具体方法。从此，被捕者面对警察往往会保持沉默，并聘请律师保护自己的权利。米兰达警告的运用使沉默权规则成为美国刑事诉讼制度不可忽略的一部分。德日等大陆法系国家通过刑事诉讼的立法直接规定沉默权。《德国刑事诉讼法》第136条规定，“依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈诉的权利，并有权随时地包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定和确立自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯”。《日本宪法》第38条规定“不得强迫任何人作不利于自己的供述”，其《刑事诉讼法》第198条第2款规定，“在进行前项调查时，应当预先告知被告人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨”。第311条第1款规定，“任何人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述”。此外，我国的台湾、香港地区和澳门地区刑事诉讼法律均有这方面的规定。随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是在刑事司法领域最低限度人权保障标准方面所作的努力，沉默权得到联合国许多文件的确认。沉默权的规则，已成为国际社会的一种共识。1966年第21界联合国大会通过的《公民权利和政治权利公约》第14条第3项规定刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。该公约于1976年3月23日生效，我国政府在1998年已签署该公约，其生效正等待最高国家权力机构的批准。1969年的《美洲人权公约》第8条以及1985年的“北京规则”即《联合国少年司法最低限度标准规则》也有沉默权的规定。1994年9月10日世界刑法学协会第十五界代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第16条建议各国立法规定：被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。由此可见，沉默权制度的确立问题已成为衡量现代法治国家是否充分落实保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的决定性标志，更是实现现代刑事司法正当程序的重要保障。

    三、抑制刑讯逼供的违法行为发生，客观上需要确立沉默权制度

    沉默权的含义主要包括：一是被告人有权拒绝回答侦查追诉人员或审判人员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；二是不得因被告人拒绝回答或保持沉默而使其处于不利的境地或作出对其不利的裁判；三是被告人没有义务为追诉一方提供任何可能使自己陷于不利境地的言词或实物证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人健康、人格尊严的方法强迫其就指挥事实作出供述或提供证据；四是被告人可以就案件事实作出有利或不利于己的陈述，但这种陈述必须出于被告人的真实意愿且被告人在清楚意识到自己行为后果的情况下作出的，法院不能把被告人因迫于外部强制或压力所作出的陈述作为认定被告人有罪的证据。而制止刑讯逼供正是沉默权在刑诉程序上的反映，虽然我国《刑事诉讼法》规定了“不轻信口供”和“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，但囿于司法队伍的素质、侦破技术和手段的落后及办案经费的匮乏，侦破工作往往重口供、不重其他证据，或由口供引发其他证据。因此，刑讯逼供获取口供的现象一直是司法领域的顽疾，长期禁而不绝，再加上《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，应当如实回答”的规定，既然法律要求犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务，其反面的影响就可能造成甚至纵容违法审讯，想尽一切办法去获取口供，难免刑讯逼供，侵犯犯罪嫌疑人的人权。《刑事诉讼法》第93条规定如实陈述的义务不仅与沉默权相悖，而且司法实践中由于侦查人员对犯罪嫌疑人是否“如实回答”的主观判断的随意性，因此诱供、逼供的情况并非很偶然。事实上，第九十三条的规定在实践中具有不可操作性：（一）既然案件尚处在侦查阶段，而犯罪嫌疑人口供的真伪最终有待于审判阶段确认，因而此时无从判断口供是真是假，要求犯罪嫌疑人“如实回答”也就无任何意义；（二）既然法律规定“如实回答”是犯罪嫌疑人接受讯问时的义务，那么当其不履行义务时必定受到一定的制裁。但现有法律没有规定违反义务时的制裁措施，即使犯罪嫌疑人没有如实交待，法律也对其奈何不了，更何况到底是否违反了义务还缺乏判断标准。正由于法律有了这样的规定，而司法实践中判断如实与否的标准又掌握在司法人员手中，当他们凭主观臆断认为犯罪嫌疑人的回答不符合自己心目中的事实时，就可能以严刑拷打、诱迫逼供等非法措施逼犯罪嫌疑人交待。虽然刑讯逼供因其不具备证据的合法性而不得被采纳，但实践中无论法院还是被告人要收集司法人员刑讯逼供的证据谈何容易。因而犯罪嫌疑人、被告人的辩护往往无济于事。赋予犯罪嫌疑人在初次讯问时就有沉默权，就意味着其拒绝回答讯问的合法性，就意味着其有对抗侦查人员非法行为的保障措施，在根本上免除了因不“如实回答”而可能产生的恶果。而如果犯罪嫌疑人自愿放弃沉默权选择了回答讯问，因其不是时时感到如不回答即有恐惧性后果，那么他的供述也就有可能具有更大的真实性。同时，被告人有了沉默权，将逐步改变刑侦人员习惯所走的“先取口供，再按图索骥找其他证据”的破案“捷径”，真正将其精力和工作重点放在提高预审水平和严格依法办案上来。这对改善执法人员形象、推动法治建设更有着直接而深远的影响。

    当然沉默权的确定并不能全然遏制刑讯逼供的恶疾，但免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，从制度上有助于抑制并消除警察暴力，免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案的恶果。培根说过：“因为一次犯罪污染的只是水流，而一次错判污染的却是水源。”铲除“毒树”的生长根源，其重要性更甚于踢除“毒树之果”。所以，为了再也不让严禁刑讯逼供的禁止性规范与刑事诉讼的实践相脱离，我们迫切需要从诉讼机制上落实严禁刑讯逼供。沉默权的规则正是适应这一需要的最佳选择。当取消犯罪嫌疑人、被告人的“如实供述”义务后，被讯问者就有了对抗刑讯逼供的法定理由。而讯问者对自己的讯问行为也讲三思而后行。只要被询问者表示将保持沉默，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界限。国外的实践表明，正是这一界限抵挡住了大量的刑讯逼供现象。同时，实行沉默权规则还意味着通过刑讯逼供从被追诉者那里获取的供述归于无效，这种从沉默权制度中派生出来的证据规则，反过来又增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。

    沉默权虽然在某些国家已实行多年，而且已逐渐成为世界人权的较普遍公认的内容，实行沉默权对司法公正、文明司法有合理因素，但是认为中国目前不适合实行沉默权制度者却不少，持此种观点的学者代表主要有中国政法大学教授刘金友①、卞建林②，其主要理由是认为沉默权制度不适合目前中国国情及沉默权在英、法等国家已受到严重限制的严峻事实。他们认为沉默权“不合中国国情”的根本原因在于中国的“刑事侦查资源不足”。也就是说，在各种刑侦破案手段中，获取口供所消耗的刑事侦查资源是最低的。因而，为了弥补刑事侦查资源之不足，我国目前“在实践中还不可避免地在一定程度上依赖口供破案”，所以口供破案就成为我国目前刑侦破案的主要手段。

    笔者认为反对沉默权的学者犯了一个主观臆断的错误，即获取口供所消耗的刑事侦查资源并非是最低的。所谓口供，其本质是人的意识的一种语言反映。而人的意识是看不见、摸不着的，语言既可以反映它真实的一面，也完全可以反映它虚假的一面。因而，口供的真实可靠性，取决于口供是否是出自当事人的真实自愿。所谓口供破案仅能限于获取口供的方法是最方便、最快捷，而并不能保证口供必然真实可靠，因而也就不能说口供在破案中所消耗的刑事侦查资源是最低的。

    所谓口供破案就是“在司法实践中侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务及‘坦白从宽、抗拒从严’的政策，通过一定的心理较量包括心理压力（所谓政策攻心），促使作案人交代犯罪事实。”“坦白从宽，抗拒从严”所传达的法律信息，就是告知作案人：决定他们刑事责任轻重的，不仅仅是他们的行为时的主客观事实，而且也要包括他们在刑事诉讼过程中的某种内心精神活动，即是否向侦讯人员如实交代个人行为时主客观事实的心理态度。笔者以为，这种信息的目的与本质，就是以诱供与精神逼供的方式，强迫或变相强迫嫌疑犯自证其罪。由此，我们不难看出，所谓的心理较量、心理压力、政策攻心等等口供破案的侦讯手段之实质，就是许可侦讯人员最大限度地利用了人的趋利避害的生物性心理特征，对嫌疑犯进行诱供与精神逼供，以迫使其在精神和心理上不得不作出一个痛苦的、自我折磨式的选择。显然，这种刑侦手段在获取口供时，确实是最为方便快捷；但实践也证明，以这种口供破案方式取得的口供其翻供率也是最高的。然而口供一旦被当事人所推翻，则刑事诉讼成本也必将随之而大大增加。

    口供破案方式不仅不能降低刑事诉讼成本，而更重要的还在于它与各国公认的世界性司法人权保障标准在本质上是相冲突的。笔者以为“不合国情说”所存在的根本问题，就在于将人类的终极目的以及人类实现其终极目的的手段，在定位上有偏差。如果将高破案率作为人类社会的终极目的，那么，只要能够收集到证据，其他的则在所不惜自然也就无可厚非了。由于以牺牲嫌疑人的尊严为代价，允许侦讯人员以诱供和精神逼供等方式强迫或变相强迫嫌疑人自证其罪，不仅在所难免，而且也是合情合理的。但是人之所以为人，就在于人有思想、有人格尊严的自我意识。人的思想、良心等精神生活的自由，是人类尊严得以实现的基本前提；而在法律制度上，承认思想和良心等自由不受侵犯，则是人类尊严得以实现之基本前提的制度性保证条件。

    人的尊严是人类的终极目的，而沉默权制度则是保障人类尊严不受侵犯的法律手段之一。所以，从绝对与实用的角度来说，沉默权确实会使一些罪犯逃避制裁，但是我们不能因此而否定它的终极价值。美国历史上著名的联邦法院大法官奥利弗。温德尔。霍尔姆斯曾说过“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”令人欣慰的是，据“21世纪中国刑事程序改革”课题组负责人徐静村教授透露，新的刑事诉讼程序设计中已对沉默权的确立问题作了充分的考虑①。

    四、完善的诉讼程序是实施犯罪嫌疑人、被告人沉默权的重要保障措施

    沉默权是保障人权的一项重要的司法制度。确立沉默权，是法制进步的体现，是文明与野蛮的区别。确立沉默权，也是大势所趋，是绝大多数人的意愿，是人类文明不可逾越的。然而，它建立于一种对人权高度尊重的司法背景之下，而且伴随着对配套制度较高的要求，同时可能对控制犯罪的利益带来一定的损害。因此，对于我们这样一个司法资源不足，而且由于各方面的原因，个人权利难以充分张扬的国家来说，沉默权的确立必然会经历一个艰难的过程。所以，我们在考虑其制度的设立时应当注意：既要解决价值问题，又要解决技术问题；既要有一定的超前性以“拉动”实践，但又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，又要适当考虑打击犯罪、维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。故笔者认为，在建立符合中国国情的沉默权制度时，应当充分注意以下几个问题：

    第一，打击犯罪与保护被告人权利两种价值目标的协调问题。沉默权的确立无疑顺应了刑事诉讼发展趋势，但是从国外的司法实践看，沉默权往往被一些重 ···   <见（二）>

    注释

    ①雷岛，死囚余生录之，法律服务时报，2003年3月7日，第15版。

    ②季芳，沉默权有解不开的结，法律服务时报，2002年11月29日，第7版。

    ① 刘金友，沉默权，口供价值与零口供，法制日报，2002年2月10日。

    ② 晏向华，应审慎推进沉默权，检察日报，2003年3月7日。

    ① 刘金林，新世纪中国刑事程序研究走向，检察日报2003年1月13日。

朱晓宏