责任能力比较研究 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　「英文标题」A Comparative Study of Criminal LiabilityMA Ke-chang（Law School，Wuhan University，Wuh an，Hubei Province 430072）

　　「作者简介」马克昌（1926-），河南西华人，武汉大学法学院教授，博士生导师，兼任中国法学会常务理事，中国法学会刑法学研究会副会长，主要从事中国刑法学、比较刑法学、外国刑法学等教学和研究。　武汉大学法学院，湖北　武汉　430072

　　「内容提要」本文系对中外刑法学中的刑事责任能力的几个问题，诸如限制责任能力、无责任能力与原因中的自由行为等进行了详细的比较研究的论文。

　　「英文摘要」This article makes a comparative study of criminal liability in criminal jurispruden ce.The issues under discussion are concerned with the following：age and criminal liability，menta l deficiency and criminal liability，persons bearing no criminal liability and bearing specified criminal liability，action performed by bearing no criminal liability and decided by bearing crim inal liability.

　　「关键词」责任能力/无责任能力/限制责任能力/原因中的自由行为criminal liability/no criminal liab ility/specified criminal liability/action performed by bearing no criminal liability and decided by bearing criminal liability

　　「正文」

　　中图分类号：DF 611　　文献标识码：A

　　责任能力是刑法理论中的重要范畴，德、日等国刑法理论通常在责任论中予以研究，近些年来，学者一般认为它包括以下几个问题：一、责任能力的基本理论；二、无责任能力与限制责任能力；三、原因中的自由行为。本文拟对上述三个问题，依次分别加以比较研究。

　　一

　　责任能力的基本理论包括责任能力的概念、本质、地位和存在时期，分别论述如下：

　　（一）责任能力的概念

　　什么是责任能力？由于对责任的观点的不同，学者之间所作的解释也有所不同。德国著名刑法学家李斯特写道：“对特定行为人的行为进行罪责非难，认为其行为是有责的先决条件是他具备正确认识社会要求并以该认识而行为之一般能力。立法和刑法科学中将该能力表述为‘责任能力’。可将其简称为社会行为能力，也即符合人类共同生活需要的能力。只有当行为人在行为时具备该能力，才能认定该行为是有责的反社会的行为。”[1]前苏联学者H.A.别利亚耶夫等认为：“责任能力……是指某人在实施危害社会的行为时，能够清醒地认识和控制自己的行为，并能对自己的行为负责的能力。苏维埃刑法认为，只有对有责任能力者才能够追究刑事责任和适用刑罚。”[2]日本学者西原春夫说：“有责性的第一要件，是行为人有责任能力，换言之，是行为人有足以负担刑事责任的能力。如前所述，在将刑事责任的本质解释为规范的非难时，所谓责任能力，归根到底可以解释为辨别是非，根据这种辨别而行动的能力。在行为人有这样的能力而实施违法行为时，行为人就要负担责任，科处作为规范的报应的刑罚。在行为人没有这样的能力时，即使实施了违法行为，对这种违法行为也不能给以规范的非难，不过着眼于行为人犯罪反复的危险性，可以给予与刑罚不同的保安处分或改善处分。”

　　[2]

　　比较上述定义，我们认为，前苏联学者对责任能力所下的定义更具有概括性，也更易于让人理解责任能力的内涵。

　　（二）责任能力的本质

　　关于责任能力，首先，它是有责行为能力（犯罪能力），还是刑罚适应性（受刑能力），还存在着争论。

　　德国和日本的传统理论，虽然把它认为是有责行为能力，但通说以意思的非决定论为基础，立足于道义的责任论、报应刑论的立场。根据这种立场，对行为人科以责任的原因，在于这样一点，即自由的意思决定是可能的，从而尽管避免违法行为、实施适法行为是可能的，可是却实施了违法行为。因此，不可能自由决定意志的人，没有是非辨别能力的人，即对无责任能力者不能追究道义的责任，责任能力应当是有责行为能力。

　　与此相反，立足于社会的责任论、教育刑论的立场，情况完全不同。根据这一立场，意思的自由被否定，人因具备犯罪因素而犯罪，对该行为人来说，没有适法行为的可能性，从而，对这样的行为人不能追究道义的责任，之所以仍然承认责任的成立，不过是考察到他在社会上是危险人格的持有人和负担。以这样的人类观、这样的责任论为基础，凡是实施违法行为的人，从犯罪能力这一观点来看，完全是一样的，在这里就不可能建立能力者与无能力者的区别。从而，现行刑法对无责任能力者规定“不罚之”这一法律效果，不是从犯罪能力的观点的差别待遇，而是从受刑能力的观点的差别待遇，即认为是由于科刑可以达到刑罚目的的能力这一观点的差别待遇。责任能力是刑罚适应性的见解，就是基于上述思想的主张。西原春夫立足于规范的责任论的立场，认为责任能力是根据规范而行动的能力，也就是有责任行为能力。[4]

　　我们认为，西原教授的观点是正确的。因为把责任能力理解为犯罪能力，也可能包括受刑能力；而如果仅仅理解为受刑能力，就失去了能力的意义，实际上不过是为了防卫社会，使行为人处于受刑的地位。

　　（三）责任能力的地位

　　围绕责任能力的地位，有责任要素说与责任前提说的对立。1.责任要素说，认为责任能力是与故意、过失、违法性意识的可能性、期待可能性并列的各个行为的责任要素，团藤重光、庄子邦雄、大冢仁、内藤谦、香川达夫、西原春夫、内田文昭等持此说。2.责任前提说，认为责任能力不是关于各个行为的能力，是成为其前提的一般的人格的能力，小野清一郎、藤木英雄、前田雅英、大谷实、川端博等持此说。根据责任要素说，可以得出如下结论：（1）认为责任能力在与各个行为的关系上是其责任要素；（2）作为责任能力判断的标准，重视心理学的要素；（3）根据犯罪的种类，责任能力被相对化，所谓部分的责任能力被肯定；（4）责任能力的判断，应在故意、过失的判断之后进行。根据责任前提说，可以得出的结论如下：（1）认为责任能力是离开各个行为独立的行为人的一般的能力；（2）关于责任能力的判断标准，重视生物学的要素；（3）部分的责任能力被否定；（4）责任能力的判断，先行于故意、过失的判断。[5]

　　大谷实认为：“（1）像责任要素说所说的那样，假定责任能力是各个犯罪的责任的要素，责任能力毕竟归于期待可能性的问题，会失去以它为独自的责任的要件的意义。（2）因为人格是统一的，对单一的行为人的某一行为承认责任能力，对其他的行为不承认责任能力不应当允许。（3）刑法典，例如，对刑事未成年人，用不着进入各个行为责任的有无、程度的判断，即否定责任（刑法第41条），因为这种情况是离开其他责任要件独立的要件即显示是责任的前提条件等理由，所以认为责任前提说是妥当的。因此，认为仅仅对某种犯罪承认责任能力的一部责任能力或部分的责任能力的观念，在刑法上不应当承认。”[6]与此相反，大冢仁认为：“作为责任能力基础的生物学的状态常常不是一成不变的。再者，实际上对某种刺激表示异常的反应，由于暴行、伤害等的歇斯底里患者也存在。这样的人，对该刺激的行动虽然应当否定责任能力，但对其他犯罪，并非不能肯定责任能力。而且，刑法中的责任判断，就符合构成要件的违法的各个行为，是应当以对实施该行为的行为人的人格的非难为内容的。这样，责任能力也应当就该行为认定问题，从而，看作责任的要素是妥当的。”[7]

　　责任能力究竟应当是责任要素还是责任前提，看起来各自说明都有一定的道理，但我们认为，比较起来还是责任要素说为妥。所谓前提，其实也可以说是前提条件，只是认为在地位上，应当将责任能力放在故意、过失等要素之前。就这一点而言，应当说责任前提说是对的。泷川幸辰曾经指出：“在最一般的意义上，责任就是法律上的非难，它由①责任能力；②责任条件（按：即故意、过失）；③对合法行为的期待可能性三部分组成。”[8]这里既将责任能力作为责任的构成要素，又在诸要素的排列上放在首位，可以作为我们的观点的佐证。但责任前提说否定部分的责任能力，难以赞同。因为它脱离世界各国立法的实际。世界上不少国家对刑事责任年龄作了划分不同阶段的规定，其中关于限定一定年龄的未成年人对某些犯罪才负刑事责任的规定，也就是对否定部分的责任能力的观点的否定。

　　（四）责任能力的存在时期

　　关于责任能力必须存在于行为的怎样的阶段，有实行行为时说与原因行为时说的对立。1.实行行为时说，认为实行行为之时责任能力必须存在，团藤重光、福田平、大冢仁持此说。2.原因行为时说，认为在成为实行行为的原因的行为的阶段中责任能力存在就够了，佐伯千仞、平野龙一、西原春夫持此说。例如，西原春夫写道：“责任能力在犯罪行为的当时行为人具备是必要的，只是这里所谓‘犯罪行为的当时’不是意味着实行行为的当时。不过，通常，责任能力存在于意思决定之时，或存在于实行行为实施期间。然而，在无责任能力或限制责任能力状态实施违法行为，事前有故意或者过失时（所谓原因中的自由行为），实行行为的当时即使没有责任能力，仍然能认为是伦理上非难可能的行为。因此，责任能力不一定必须在实行行为的当时，应当认为也包括原因设定行为的‘行为’当时存在就够了。”[9]大谷实认为：“实行行为时说，主张作为责任主义的要求，责任能力与实行行为同时存在，这称为同时存在的原则，但是应当在实行行为或者与其处于相当关系的原因行为与责任能力必须同时存在的意义上理解同时存在的原则。”[10]责任能力的存在时期对原因中的自由行为特别成为问题，后面对原因中的自由行为将专题论述。由于原因中的自由行为在德、日刑法理论中得到普遍的承认，所以，可以说责任能力虽然通常要求在实行行为时存在，但是即使在原因设定行为时存在亦无不可。

　　二

　　责任能力按照程度的差别，可以分为无责任能力与限制责任能力。所谓无责任能力，指责任能力欠缺的情况，所谓限制责任能力，指责任能力减低的情况。因为关于责任能力的行为人的精神状态具有多样性与阶段性，所以认定责任能力存在时，进而还有其“程度”问题，因而刑法将责任能力的程度低的一定阶段，设立作为独立范畴的限制责任能力（减低责任能力）的观念。[11]

　　刑法认为，有故意或者过失，作为原则就有责任能力，根据这一见地，在刑法中没有积极地揭示责任能力的内容，只限于个别地规定无责任能力与限制责任能力。无责任能力是阻却责任事由，限定责任能力是减轻责任事由。关于责任能力的阻却、减轻责任事由，联邦德国刑法典规定了（1）儿童，（2）精神病患者，（3）限制责任能力；日本刑法规定了（1）心神丧失者、心神耗弱者，（2）刑事未成年者；法国刑法典规定了（1）精神紊乱或神经精神紊乱，（2）未成年人；韩国刑法规定了（1）刑事未成年人，（2）精神障碍人，（3）聋哑人。现依日本刑法的规定并参考其他国家的规定说明如下：

　　（一）心神丧失者、心神耗弱者

　　日本刑法第39条规定：“心神丧失人的行为，不处罚。心神耗弱人的行为，减轻刑罚。”

　　1.关于责任能力规定的立法主义。关于规定无责任能力、限制责任能力的概念，在外国的立法例中，可以看到三种立法主义：（1）以行为人的精神障碍为基础的生物学的方法。例如法国旧刑法典第64条规定，“如被告实施犯罪时，有精神病……，既不构成重罪亦不构成轻罪”，属之。荷兰刑法典第37条的规定亦同。（2）以行为人行为时不能作自由的意思决定即辨识能力与控制能力为根据的心理学的方法（没有立法例）。（3）并用生物学的方法与心理学的方法的混合的方法。例如，瑞士刑法典第11条规定，“行为人在行为时因精神障碍、意识错乱、或智力发育低下，因而认识其行为不法性或以其认识而行为的能力减弱的，法官可自由裁量减轻处罚。…

　　…“属之。当代很多国家的刑法典采用这种立法例。日本刑法中的心神丧失、心神耗弱不是精神医学的概念，完全是法律的概念，并且因为对这一概念法律上没有明文规定，所以，其内容只能委之于解释。责任能力虽然必须基于生物学的基础，但是根据刑事”责任“的理念的观点，同时具体地理解其行为的意义，是否能够采取与其相应的行为之心理学的方面不能忽视，因而混合的方法是妥当的。[12]

　　2.心神丧失。所谓心神丧失，指由于精神的障碍，完全没有辨识行为的违法性的能力或者根据辨识而行动的能力。“精神的障碍”属于生物学的要素，“辨识违法性的能力”与“根据辨识而行为的能力”属于心理学的要素。前者称为辨识能力，后者称为（行动）控制能力。亦即心理学的要素分为辨识能力与控制能力。

　　（1）精神的障碍。精神的障碍分为：（甲）狭义的精神病（基于精神的继续的病变的情况），（乙）意识障碍（基于精神的暂时的异常的情况），（丙）其他障碍（基于精神的发育迟缓的情况）。

　　（甲）精神病。精神病分为：外因性（脑内出现器质的变化的情况-传染性［脑梅毒等］）、外伤性（脑挫伤等）、中毒性（酒精中毒、兴奋剂中毒等）、身体性（老年性痴呆、脑动脉硬化、羊痫风等）、与内因性（精神分裂症、躁郁症）。在德国主张这些情况下作为原则应当无条件地认为是心神丧失的见解虽然是有力的，但在日本判例认定精神分裂症之后，经过心理学的要素的判断，才认定无责任能力。因为精神分裂症是精神障碍的典型的疾病，人格破坏是重大的，欠缺心理学的要素特别是控制能力，所以只要被认定实施犯行时被告人患有精神分裂症，作为原则应当认定心理丧失。然而，因为精神分裂症患者人格破坏也有强弱的程度，所以有必要根据心理学的要素给与限定，同样，对羊痫风或外因性精神病也是妥当的。再者，精神病既然被认定，就需要检讨精神病给与辨识能力与控制能力的影响。

　　（乙）意识障碍。所谓意识障碍，指对自己或者外界的意识不明晰的状态。意识障碍虽然分为病的（醉酒-由于脑的器质的变化或中毒）情况与正常的（由于催眠状态、激情等）情况，但在给与辨识能力或控制能力影响的限度，毕竟限于病的情况严重，才应当纳入“精神的障碍”。

　　特别成为问题的是醉酒。关于醉酒在现代的精神医学上有各种各样的见解，意见并不一致。醉酒分为单纯醉酒与异常醉酒，异常醉酒进而分为复杂醉酒与病的醉酒。病的醉酒以病的因素为基础，由于饮酒，急剧呈现苦闷，产生幻觉或妄想，招致无差别的躁郁，伴随完全的健忘状态，可以说是通常的。这样的病的醉酒的情况，应当认为欠缺责任能力。复杂醉酒与病的醉酒不同，与单纯醉酒相比是量上的差异，因而根据行为当时的意识状态，可能认定无责任能力或者限制责任能力。[13]

　　意大利刑法典对醉酒和麻醉品中毒者的刑事责任问题作了详细规定，意大利学者对这一问题作了较多论述，值得重视。杜。帕多瓦尼写道：对醉酒和麻醉品中毒应按下列不同情况，分别处理：

　　（A）如果行为人无认识或控制能力的状态是由不可预见或不可抗拒的原因引起的，应当排除主体的刑事责任能力；如果行为人的能力因上述原因而“极大地”减弱，则应减轻处罚。

　　（B）如果中毒状态是行为人有意或过失地造成的，或者说按刑法典第92条第1款的规定，“不是由意外事件或不可抗力造成的”，行为人无能力的状态在刑法上就没有意义，而应将主体视为有刑事责任能力的人。在主体的无能力状态是自己有意识造成的情况中，“有预谋地使自己陷于无能力状态”和习惯性中毒属于两种应该加重处罚的情节。

　　（C）如果行为人的无能力状态是由“慢性中毒”造成的，按刑法典第95条的规定，这种情况属于精神缺陷范畴，应按刑法典第88条和第89条的规定处理（按：第88条规定完全精神错乱，为无责任能力；第89条规定部分精神错乱，得减轻其刑）。[14]

　　关于自愿或过失陷入中毒状态的规定，就是学者通常所说的“原因中的自由行为”。关于“原因中的自由行为”，后面将作为专题论述。

　　（丙）其他精神障碍。所谓其他精神障碍，指精神薄弱、神经症、精神病质。（A）所谓精神薄弱，指由于先天的或幼童期的原因产生智能发达迟缓者。因为精神薄弱者不仅辨识能力而且控制能力也低劣是通常的，所以不仅当然为“精神障碍”所包含，而且因为伴有性格异常或感情障碍是普通的，所以应当认为是心神丧失的情况也多。（B）所谓神经症，虽然指由于不安、过度疲劳、精神的冲动等主要是心理的原因引起的精神的机能障碍，但是关于是否成为给与辨识能力、控制能力以影响的生物学的基础则有疑问。（C）所谓精神病质，指由于性格的异常欠缺适应社会的能力的状态，它不是精神病的前阶段，也不是精神病。的确，也有被认为性格脱离平均人，由此反复实施凶恶犯行的犯罪者。然而，有被认为是精神病质者的人，不止是不欠缺辨识能力，也可能了解行动，控制能力不一定低劣。精神病质与神经症应当作为精神障碍的一个原因来处理，作为它本身不应当包含于精神障碍之中。[15]

　　（2）辨识能力与控制能力。所谓辨识能力，指辨识行为的违法性，换言之，辨识行为在法律上是否被允许的认识能力。可是，即使采取混合的方法，以这种辨识能力是否应当认为够了还有问题。英美的实践长期采用被称为M‘Naughton规则，是以是否有对行为的性质及其行为的善恶的辨识能力为标准的测验，它虽然被批判为只强调辨识能力，而无视意思的、情绪的方面，但在这种测验中，特别是激情行动的解决，即基于憎恶急剧反应的情况的解决是困难的。在这样的案例中，即使有善恶的辨识能力，因为欠缺行为的控制能力，虽应认为是无责任能力，但如果认为仅仅辨识能力就够了，那么激情行为就成为应当全部认为是完全责任能力的情况。然而，即使有辨识能力没有控制能力的情况存在，应当认为控制能力本身也能够判定。再者，因为人的行动被认为是人格中的知、情、意的相互作用，所以，无视反映情、意方面的控制能力，不可能正确把握作为人格的能力的责任能力。作为上述议论的结论，美国模范刑法典第4.01条规定，“无论何人于犯罪行为之际，因精神之疾病或缺陷，对其行为的反犯罪性（反伦理性）之识别或依从法律之要求而行为之能力显有欠缺时，对其行为不负责任。”[16]我们认为，在判定无责任能力的心理学的因素时，不应只判断有无辨识能力，而且也要判断有无控制能力，这才能正确把握有无责任能力。因而在我们看来，大谷实的见解和美国模范刑法典的规定是正确的。

　　3.心神耗弱。所谓心神耗弱，指由于精神障碍辨识行为的违法性的能力或者按照辨识而行动的能力显著低劣者。其法的性质虽然与心神丧失的情况同样，但心神耗弱的情况，因为有责任能力，所以成立犯罪，以其能力显著低劣为根据，成为减轻责任事由，刑罚被必要地减轻。顺便说，提出“显著”，是基于不过分扩大限制刑事责任能力的范围的旨趣，特别是为了避免精神病质者等成为限制责任能力者的情况。

　　4.心神丧失、心神耗弱的认定。因为心神丧失、心神耗弱的概念不是精神医学上的概念，是法律上的概念，所以，行为人精神障碍的有无、程度、辨识能力的有无、程度是法律判断，最终是法院应当判断的事项。法院确定生物学的要素之后，以精神障碍是否给与辨识能力、控制能力以怎样的影响的论述的事实为基础，立足于责任的理念，根据该行为人是否具有适于刑法上的非难的人格的能力的见地，是应当在规范上、法律上认定的。所以，在心神丧失、心神耗弱的认定中，首先，需要认定成为法律判断的基础的生物学的、心理学的事实，在这个阶段，常常要由精神医学、心理学等专家鉴定。可是，由专家的鉴定，例如，得到被告人行为时精神分裂症被认定的鉴定结果的场合，法院推翻鉴定没有合理的根据，却无视鉴定下法律的判断，即违反经验规则。当然，鉴定资料不完备或鉴定结果中推论有错误等，专家的鉴定不值得信赖时，法院可以排斥鉴定结果。法院以根据鉴定其他的证据认定的生物学的事实与心理学的事实为基础，作出行为时行为人是否存在心神丧失、心神耗弱的法律判断。

　　在日本实务上确立了一般的认定标准。即：（1）关于进行麻痹、精神分裂症、躁郁症、羊痫风的例外状态等所谓大精神病的事例，作为原则被认为无责任能力，老年性痴呆等外因性的精神病，根据精神障碍的程度，成为心神丧失或成为心神耗弱。（2）精神薄弱，一般重症的痴愚成为心神丧失，轻症的痴愚成为心神耗弱虽然比较多，但鲁钝的场合也不一定是这样。（3）关于醉酒，一般是病的醉酒，作为原则适用心神丧失、重症醉酒或异常醉酒适用心神耗弱，普通醉酒认定责任能力。（4）兴奋剂中毒，因为人格的障碍程度不深，根据症状的程度，适用完全责任能力或心神耗弱，心神丧失几乎不被适用。（5）精神病质与神经症，作为原则被认定具有责任能力。

　　[17]

　　（二）喑哑者

　　关于喑哑者的刑事责任，在很多国家的刑法典中并未提及，但也有一些国家的刑法典作了规定。例如，日本刑法第40条曾规定，“喑哑者的行动不处罚或减轻刑罚。”韩国刑法第11条规定，“聋哑人的行为，得减轻处罚。”意大利刑法典第96条规定，“处于聋哑状态的人在实施行为时因其残疾而不具有理解或意思能力的，是不可归罪的。如果理解或意思能力严重降低，但未完全丧失，刑罚予以减轻。”据上所引可以看出，日本和韩国只规定喑哑者，而未规定其心理学的因素；意大利则规定根据喑哑者的心理学的因素的不同情况，或为无责任能力，或减轻其刑，规定得具体、明确，便于操作。从立法论来看，我们认为，当以意大利刑法典的规定为适宜。

　　日本学者对日本刑法第40条的规定原来多有论述，并提出批评意见。如西原春夫写道：“这里所谓‘喑哑者’，指先天的或早期后天的（幼儿期）欠缺听能与语能两种机能的人。因为喑哑，是非辨别能力不充分，与心神丧失者程度相同的，基于无责任能力，认为无罪；可与心神耗弱者相比的，作为具有限制责任能力者，减轻其刑。现行刑法认定对喑哑者这样处理，可以认为是出于这样的考虑：即因为这样的人一般精神发育迟滞，不能认为有与通常人同样的责任能力。然而，由于最近聋哑教育发达，对喑哑者总是承认责任能力的欠缺或减退是不妥当的，作为立法论，应当删除刑法第40条的规定，在责任能力上有问题的喑哑者，可以作为心神丧失者或耗弱者来处理。”[18]西原教授的意义是正确的，1995年日本刑法改正中关于喑哑者的规定已被删除，就是很好的证明。

　　（三）刑事未成年者

　　1.各国关于刑事责任年龄起点的规定。人的辨认能力和控制能力，是随着达到一定的年龄而获得的，因而各国刑法都有关于刑事责任年龄的规定。由于各国的情况不同，对刑事责任年龄及其起点的规定颇有差别。就刑事责任年龄起点而言，多数国家规定为14岁，如日本、德国、意大利、奥地利、阿根廷、南斯拉夫、保加利亚等均以满14岁为刑事责任年龄起点。但还有不少国家不采取上述立法例，而表现出很大差异：规定刑事责任年龄起点最低的，加拿大、新加坡、印度、泰国为7岁；其次，马来西亚为10岁；多哥为11岁；土耳其为12岁，美国的依利诺斯州为13岁。规定刑事责任年龄起点较高的，捷克、丹麦、瑞典、格陵兰为15岁；西班牙、美国的纽约州为16岁；波兰为17岁；最高的，巴西为18岁。

　　2.关于相对刑事责任年龄的规定。有些国家对刑事责任年龄划分若干阶段，除了规定绝对不负刑事责任的年龄外，还规定在一定年龄阶段，为相对的刑事责任年龄。大体有以下几种情况：（1）对某些严重的犯罪负责。

　　如蒙古刑法典第6条第2款规定：“14岁以上16岁以下的犯罪人实施杀人、故意重伤和故意伤害他人而导致健康损害的行为，强奸、盗窃、抢劫……应当负刑事责任。”（2）减轻其刑。如意大利刑法典第98条规定：“在实施行为时已满14岁，但尚不满18岁的，如果具有理解和意思能力，则是可归罪的；但是，刑罚予以减轻。”（3）具备一定的条件时不构成犯罪。如新加坡刑法典第83条规定：“7岁以上12岁以下的儿童，在实施行为时对行为的性质和后果缺乏足够理解判断能力的，不构成犯罪。”

　　3.对刑事责任年龄起点的解释。日本刑法规定“未满14岁者的行为，不处罚。”西原春夫对此解释说：“

　　这里刑法考虑因为未满14岁者的精神的成熟不充分，是非的辨别能力或根据辨别而行动的能力一般还未成熟的结果。“[19]意大利刑法的规定与日本基本相同，杜。帕多瓦尼解释说：”人的认识能力和控制能力只能通过生理心理成熟进程而逐步形成，是一个显而易见的事实。正是由于这个原因，刑法典第97条规定：‘实施行为时未满14岁的人，没有刑事责任能力。’这个严格的限制，是一种绝对的关于无刑事责任能力的推定。这种推定并不符合人格发展形成的渐进性（对特定事实的认识能力和控制能力，绝不是刚满14岁的第二天就一下子形成的）；但是，这样的推定却为维护法律的确定性和法律面前人人平等所必需，在刑事责任能力这个特别容易引起争论的问题上，更需如此。“[20]

　　各国刑法关于刑事责任年龄起点的规定，由于国情不同而有很大差异，不便评论；但考虑到人的认识能力和控制能力是通过生理心理的成熟过程而逐步形成的，我们认为，关于刑事责任能力的规定，三分法（即分为无责任能力、相对责任能力、完全责任能力三段）比二分法（即分为无责任能力、有责任能力两段）更符合责任能力是逐步形成的过程的实际。

　　三

　　（一）概说

　　德国学者认为：“所谓原因中的自由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或丧失完全责任能力的时间才被实现的行为。”[21]

　　日本学者认为：“所谓原因中的自由行为，指行为人基于故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，在无责任能力状态下惹起构成要件的结果的情况。”[22]或者说，“所谓原因中的自由行为，指法益侵害行为（结果惹起行为）时虽然没有责任能力，但对陷于无能力状态（原因设定行为），行为人有责任的情况。”[23]结果惹起行为，又称结果行为；原因设定行为，又称原因行为。结果行为之时虽然没有责任能力，但因为原因行为是在自由的意思状态下实施的，所以称为原因中的自由行为。根据耶塞克等和川端博的定义，原因中的自由行为分为：（1）故意的场合，即以实现犯罪的意图，招致无责任能力或限制责任能力的状态，在该状态下实现意图的犯罪的情况。例如，以杀人的意图大量饮酒，以致陷于无责任能力或限制责任能力状态，在该状态下杀人的事例属之。（2）过失的场合，即能够预见自己在无责任能力或限制责任能力状态下有惹起犯罪结果的可能性，能够避免结果，可是因为不注意，没有避免产生这样的状态的情况。例如，因为不注意，母亲一面给婴儿喂奶一面睡觉，致使婴儿窒息死亡的事例属之。[24]

　　“原因中的自由行为”的用语，由来于德国普通法时代。1751年的巴伐利亚刑法典对原因中的自由行为的可罚规定，曾普及于德意志各邦。但从1851年普鲁士刑法典开始，对这种行为的可罚规定已经消失。1871年的德国刑法典同样欠缺对这种行为的可罚规定，以至于今日。[25]但在瑞士、意大利、波兰等国刑法典中则规定了原因中的自由行为的责任，不过它们规定的情况也不一致，分析起来，有以下不同情况：（1）瑞士联邦刑法典第12条规定：“如果严重之精神障碍或意识错乱是由行为人自己故意造成，并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。”第10条为无责任能力不处罚的规定，第11条为限制责任能力减轻处罚的规定。这是规定故意造成无责任能力状态下犯罪的责任。（2）意大利刑法典第92条规定：“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予以增加。”这是规定故意或过失使自己陷于醉酒状态下犯罪的责任。（3）波兰刑法典第25条第3款规定：“如果犯罪人将自己置于他已经或能够预见到的导致排除或减轻责任的醉酒状态，不得适用第（1）、（2）项的规定。”（1）、（2）项分别为不构成犯罪、减轻刑罚的规定。这是规定将自己置于导致排除或减轻责任的醉酒状态下犯罪的责任。上述立法例为惩罚原因中的自由行为提供了法律根据，应予肯定；但都有所不足。瑞士刑法典的规定不限于醉酒，是其所长，但它仅限于故意，而未说明过失，似有些欠缺。意大利刑法典的规定既包含故意，也包含过失，是其所长，但它仅限于醉酒，似不够概括和全面。波兰刑法典的规定，说明醉酒可能是导致无责任能力，也可能是导致限制责任能力，是其所长，但也仅限于醉酒，存在与意大利刑法典的规定同样的缺陷。日本现行刑法对此没有规定，但日本改正刑法草案第17条规定了“自己招致的精神障碍”：“自己故意招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用前条的规定。自己过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，与前项同。”所谓前条规定，即不处罚、减轻刑罚的规定。本条规定现在虽然还属于草案，但我们认为，就其规定的内容和表述来看，都优于上述三种立法例。

　　对原因中的自由行为，一些国家的刑法典明文规定了可罚性，即使对此在刑法典中没有原则规定的国家如德国、日本，刑法理论上都承认原因中的自由行为的责任。但由此也产生一些问题，引起学者的关注。例如，日本学者山中敬一在其著作中就提出如下一些问题：原因设定行为，毕竟已是实行行为的一部分，所以实行行为时存在责任能力，那么，责任与实行行为同时存在的原则能够充分成立吗？原因设定行为时有责任能力，实行行为时不存在责任能力，认为能够处罚吗？承认责任与实行行为同时存在原则的例外吗？或者原因中的自由行为不能处罚吗？[26]由于存在这些问题，学者们纷纷发表意见，于是形成不同学说的争论。

　　（二）学说的对立

　　1.间接正犯的构成说，又称间接正犯类似说。根据此说，行为人像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责任同时存在的原则能够充分成立。小野清一郎、团藤重光、大冢仁、香川达夫等持此说。依照此说的观点，原因中的自由行为，与间接正犯具有同样的理论构造。“间接正犯是利用他人作工具，与此相反，原因中的自由行为是利用自己的无责任状态作工具，不过是在这一点上有差别”。“在这里利用自己的行为就是说原因行为，是否具备作为实行行为的定型性，是成为问题的要点。”（团藤重光）这个定型性对过失犯或不作为犯来说承认是容易的，然而，对出于故意的作为犯来说承认这个定型性要困难得多。例如，意图在泥醉中杀人而饮酒的场合，认为其饮酒行为具有杀人罪的构成要件符合性是无理的，饮酒行为本身不能认为具有杀人罪的构成要件符合性。饮酒之后没有实施杀害行为的场合，认为构成杀人未遂罪，即使从“社会通念”上看，也是非常不妥当的。[27]

　　意大利学者杜。帕多瓦尼在论述原因中的自由行为时写道：“按照actio libera in cause（按：即原因中的自由行为）理论，犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为，而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果；按通行的说法，通过原因中的行为，主体将自己变成了自己实施犯罪的工具。因此，行为人对自己在无能力状态中实施的行为应承担何种责任，从根本上说取决于主体使自己陷入无能力状态时的心理态度：……”[28].将自己变成自己实施犯罪的工具，就是基于成为间接正犯论的依据的工具理论。

　　2.实行行为与责任同时存在原则修正说，又称同时存在原则修正说。

　　（1）原因行为时支配可能说（中义胜）。根据这一见解，由于原因行为对结果行为是支配可能的，所以在此限度内，能够为责任奠定基础，并且不违反“责任能力与实行行为同时存在”的原则。中义胜说：“余在结论上，亦采用第三说（佐伯说），但余并不认为已因此而将‘责任（能力）与实行行为同时存在’之原则予以舍弃。何故要求‘实行行为时，须与责任（能力）同时存在’耶？依余所见，所以产生此一原则者，在于‘因故意或过失所曾表象或可能表象之实行行为，由于行为者的规范意识而予抵抗、支配或可能予以抵抗、支配’一点。反之，例如，若将行为者在无责任能力状态下所遂行的杀伤行为，与其一年前所曾具备的责任能力相结合而加以考虑，则显属不当；盖上述之实行行为，并未由于一年前之责任能力所支配，且亦不可能予以支配故也。因此，就原因上之自由行为言之，无责任能力时之实行行为，因曾由于有责任能力时之表象（即‘于发生病态的酩酊后或于注射麻药后或将为暴行亦未可知’之表象）而支配或可能支配‘是否饮酒或注射麻药？并进而及于在因果上与此有关联之实行，’此在形式上，似与‘责任与实行行为同时存在’之原则背道而驰，然此毋宁应谓为系与终至使此一原则产生之实质的理由密切的相结合者，故并无因采用第三说而放弃上述之责任原则的必要。”[29]

　　然而，学者指出：此说的问题在于，根据在原因行为时，无责任能力状态中的结果行为是“支配可能”的，为什么追究行为人的责任，依然不明确。在这一见解中，不是实行行为的原因行为被追究责任。然而，原因行为，即不是构成要件符合性的行为，它对实行行为只能说是支配可能的，为什么追究作为符合构成要件的行为，并没有给予说明。[30]

　　（2）意思决定行为时责任说（西原春夫）。西原教授提出：“鄙人意见的要点在于，行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果发生的行为的全体，其最终的意思决定之际，能认为有责任能力，即使现实的实行行为即结果惹起行为之际丧失责任能力，不妨碍追究作为有责任能力者的责任。”[31]

　　在规范的责任论中，责任判断是对根据意思决定规范的立场所作的意思决定的非难，而且，责任能力必须存在于实施行为的意思决定之时。所谓刑法上的行为，是特定的意思的实现过程，一个行为是由一个特定的意思贯穿着的，由此得出如下两个结论：第一，关于行为的责任能力宜在对该行为的最终意思决定之时；第二个结论是，责任能力不在违法行为本身开始时，而在包含该违法行为的行为全体开始时。这样，行为开始时如有责任能力，对其全部能负作为有责任能力者的责任。[32]

　　对西原教授的观点，平川宗信提出了批评。他指出，认为责任能力在意思决定之时是有疑问的。因为责任能力不是对行为的事前的控制力的问题，是对行为同时的控制力的问题。对意思决定的控制力即不过有事前控制力的场合，不能认为与有同时的控制力的场合是“完全同样”的。再者，将最终的意思决定之时，看作“行为”的开始之时也有疑问。意思不是凝然不动的实体，行为通过当初的意思实施的场合，当初的心理状态不是像计算机、程序设计器那样能保存着，基于这种心理状态的行为并不能连续不断发生。使行为发生的意思正是行为的瞬间之事，是当时决定的。无责任能力者也有行为能力，能够作意思决定，不过是它不在正常的人格控制之下。原因中的自由行为的场合，最终的意思决定仍然被认为在结果行为之时，是在无责任能力状态下作出的。[33]

　　（3）相当原因行为时责任说（山口厚）。这一见解认为具备了责任能力的原因行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定“因果关连”（“相当因果关系”）与“责任关连”（故意、过失），对原因中的自由行为可能追究责任。这一见解以“为了追究对结果的罪责，就行为认定的必要的危险性与未遂犯成立的危险性是另一个情况”的见解为出发点，并且将“实行行为”的概念，下定义为“成为作为因果设定行为的因果连锁的始点，从而成为追究责任的对象的行为”，认为“责任要件成为关于实行行为的时间问题。”（山口厚）因为原因行为是实行行为，所以，实行行为与责任能力同时存在的原则仍被肯定。原因行为与结果行为、结果之间的相当因果关系，在“实行行为的危险性”与“该危险的实现”能认定时被肯定。是否能够认定原因行为惹起结果行为、结果的危险性虽然特别是问题，但这种危险性必须是“相当程度的危险性”。成为责任关连的故意、过失，被认为在原因行为时存在是必要的。为了追究故意的责任，需要“原因行为，具有惹起结果行为、结果的认识（由于原因行为结果行为意思被创出、强化、维持等），实现该危险性的结果行为、结果的认识，进而发生结果行为、结果（特别是结果）的认识。”（山口厚）

　　针对上述见解，山中敬一批评说：实行行为，传统上指未遂处罚的开始时间的概念，此说也不能无视这一传统的用法，所以区别“两种实行行为”概念而使用。可是，实行行为的概念，是指成为正犯追究责任的对象，作为未遂可罚的行为，不是它以外的概念。概念的恣意定义只能招致混乱。其次，原因行为对结果行为、结果具有“相当的危险性”，如有故意、过失即认为是实行行为，就不限于原因中的自由行为的事例，通常的预备行为，也可能是实行行为。例如，计划杀害某甲，准备了手枪，据此，实施杀害者已处于预备的阶段，该准备行为是“相当危险”的，且具有杀害的“故意”。从而，预备行为已是“作为因果关系的起点的实行行为”。[34]其不合理，显而易见。

　　围绕原因中的自由行为，还有一些不同的学说，限于篇幅，不再赘述。如何评价上述诸说呢？我们认为，原因中的自由行为与间接正犯确有类似之处：都是前一行为即利用行为系在有责任能力状态下实施，后一行为即被利用的行为系在无责任能力状态下实施。但两者的不同，不仅在于前者是利用自己的行为，后者是利用他人的行为；而且在于前者可以利用限制责任能力者的行为，后者不发生利用他人的限制责任能力问题；还有前者难以想像利用自己的过失行为，后者则可以利用他人的过失行为而构成。因而间接正犯构成说难以对原因中的自由行为作出恰当的解释。同时存在原则修正说中又有多种学说，其中原因行为时支配可能说，似有道理，但正如普鲁士法律大臣萨维尼（Friedrich Kal von Savigny，1779-1861）所说：“行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之行为时，则系彼并未丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可加以处罚。”[35]这表明原因行为对无责任能力状态下的结果行为的支配力是一个疑问，因而此说也不可取。意思决定行为时责任说，说明原因行为是基于自由的意思决定，结果行为不过是在有责任能力的状态下的意思决定的实现过程，所以应负责任，有一定的道理，因而赢得一些学者的赞同。但它还是存在一些问题：1.原因行为不能说是实行行为，结果行为还是在无责任能力状态下实施的，因而它仍然不符合“实行行为与责任同时存在”的原则。2.此说提出行为开始时有责任能力，这里用“行为”概念换去“实行行为”的概念，须知它所说的行为，不等于实行行为，如果认为是实行行为，则将实行行为提到过早的阶段。因而此说仍使人感到有所不足。相当原因行为时责任说，认为在原因行为与结果行为处于相当因果关系的范围内，能够追究原因中的自由行为的责任，这一论断有可取之处。但此说的不足是明显的：

　　一是认为原因行为是实行行为，人为地扩大了实行行为的概念，不符合刑法理论。二是原因中的自由行为处罚的根据在于，以基于自由的意思决定的行为为原因实施结果行为，此说对此未给予重视。因而此说也难以令人满意。总之，以上诸说虽然都各有一定道理，但都还存在这样那样的问题，所以，如何给原因中的自由行为以科学的说明，尚有待深入进行研究。

　　（三）限制责任能力与原因中的自由行为

　　1.肯定说。主张利用自己的限制责任能力状态，能够成立原因中的自由行为，日本学者植松正、西原春夫、大冢仁、野村稔、川端博持此说。如川端教授写道：通说认为，原因中的自由行为，只在类推间接正犯的范围内，使自己成为单纯的工具，因而使自己陷于完全无责任能力的状态是必要的。即利用自己的限制责任能力状态的场合，就没有原因中的自由行为的法理适用的余地。在这样的场合，在心神耗弱状态下的举动是实行行为，从而作为制限责任能力者的行为，应减轻刑罚。然而，这是不恰当的结论。

　　再者，如果贯彻通说的理论，如已见到的那样，虽然容认陷于无责任能力状态犯罪而实施原因设定行为，但陷于无责任能力状态前，在限制责任能力状态下实施违法行为的场合，就必须认为，一方面原因设定行为终了同时成立一个实行行为，他一方面在限制责任能力状态下实施了现实的违法行为，作为限制责任能力者的行为，应当予以评价为另外成立的实行行为。然而，它对一个犯罪一个社会现象，看作两个各别的实行行为，是不合理的。这样看来，认为对限制责任能力状态的行为，适用原因中的自由行为的法理，可以说是妥当的。[3 6]

　　2.否定说。主张利用自己的限制责任能力状态，不能成立原因中的自由行为。在日本被认为是通说，团藤重光、福田平、内田文昭、山中敬一持此说。如团藤教授认为，为了成立原因中的自由行为，“首先，第一，使自己完全陷于无辨别能力状态是必要的。因为如果不是这样，就不能说是使自己陷于单纯的工具。从而，仅仅陷于心神耗弱状态的程度时，其原因行为不能认为是实行行为吧！这样的场合，在心神耗弱状态的举动，其本身是实行行为，从而，作为限制责任能力者的行为不外乎承认刑罚的减轻。”[37]山中敬一认为，在利用限制责任能力状态的场合，“不是直接的危险创出行为，实行行为被认为是在结果行为的时间，不能追溯及于原因行为，从而适用第39条第2款，不能不承认刑罚的减轻。”[38]

　　3.区别对待说。主张利用自己的限制责任能力状态能否成立原因中的自由行为，应当区别对待，在意思不连续类型不能成立，在意思连续类型的场合能够成立，平野龙一、内藤谦持此说。如平野教授指出，原因中的自由行为有两种形态：第一形态是原因行为者的意思不连续地产生结果行为的意思的场合，例如，饮酒，如果醉酒，在醉酒状态成为产生杀伤的意思的原因的情况。第二形态是意思连续的场合，即一开始就有实施杀伤行为的故意的情况。实行行为时是限制责任能力的情况，是否能够适用原因中的自由行为的法理，根据上述形态有若干差异。限制责任能力不是单纯的工具，因为保留有改变主意的可能性，所以也有见解认为，利用限制责任能力者的情况，与不是间接正犯同样，不应当适用原因中的自由行为的法理。的确，第一形态的场合，对限制责任能力者来说，期待醉酒成为产生犯意的原因，比无责任能力者的场合期待更加偶然，所以作为原则应当否定原因性。第二形态的场合，虽然有限制“责任能力”但不改变意思，也是自己的责任，由于是“限制”责任能力，改变意思是困难的，因为为了其实现的是自己的意思，所以将两者结合可能追究完全的责任。[39]

　　以上诸说，我们认为，当以肯定说为妥。因为利用自己的无责任能力状态，负完全的责任；而利用自己的限制责任能力状态，只要求负部分的责任即减轻处罚，显然有失均衡，从刑事政策上看也不合理。所以，只有采取肯定说，才能解决这些矛盾。

　　（四）原因中的自由行为与实行的着手时期

　　在原因中的自由行为的场合，何时是实行的着手时期，理论上存在两种不同观点的对立：1.原因设定行为开始说。认为原因设定行为的开始为实行的着手时期。此说被认为是通说，小野清一郎、团藤重光、植松正、大冢仁、福田平、香川达夫、吉川经夫等持此说。如植松正写道：“在这种场合（按：指原因中的自由行为）

　　，尽管实施结果惹起行为时不存在责任能力，但因为设定其能力障碍的原因行为，例如饮酒行为的当时，精神上没有障碍，是处于自由的状态，所以被命名为‘原因中的自由行为’。这样，被解释为适应行为人原因设定行为的当时责任能力的程度而应负责任。从而，这里如不解释为以原因设定行为的开始为犯罪行为的开始即实行的着手，就不能维持同时存在的原则。为此，将从原因的设定到事实的实现的全部行为作为犯罪行为来把握，必须将原因设定行为作为与构成要件的实现密切相接的行为来理解。“[40]

　　2.后行行为开始说。认为后行行为的开始为实行的着手时期，或者说现实的结果惹起行为为实行行为，川端博、西原春夫等持此说。如川端博指出：通说虽然将原因设定行为看作实行行为，但这是将实行行为的范围不适当的扩大，将实行的着手提到非常早的时间，是不妥当的。通说根据客观说的见地，在通常的场合，虽然将定型的实行行为的开始时间，解释为实行的着手时期，但原因中的自由行为的场合，将这样的行为前的原因设定行为的开始，解释为实行的着手时期，这不能说是采取统一的理解。通说是基于间接正犯的类推，然而，即使间接正犯的场合，必须将利用行为作为实行行为的必然性是不存在的。实行的着手时期，应当认为是法益侵害的现实的危险性产生的时间，即使在原因中的自由行为的场合，这样的情况也适用。即不是原因设定行为的时间，而认为后行行为开始的时间是实行的着手时期。[41]

　　比较上述两说，我们认为后一观点是合理的，因为原因设定行为，尚未开始侵害法益，不符合实行行为的定型性，谈不到实行犯罪，如果认为是实行行为，在以后没有发生法益侵害时，就应当认为是未遂，这样的结论是不合理的。而正是结果惹起行为造成法益侵害，符合实行行为的定型性，是实实在在地实行犯罪，所以，只有认为后行行为即结果惹起行为的开始是实行的着手时期，才与刑法理论上关于实行行为的观点相一致，并可避免出现上述不合理的结论。

　　（五）适用范围

　　原因中的自由行为，日本学者大谷实认为，在如下场合适用：

　　1.故意犯的场合。对故意犯，为了承认原因中的自由行为，除认识原因行为外，还要在原因行为时有实行犯罪的决意即故意。再者，因为成为刑法上评价对象的事实是结果行为，所以结果行为必须符合构成要件，并且是违法的，同时在结果行为之时存在故意。如果犯罪的结果基于自由的意思决定，是能够追究完全的责任的，利用自己的心神丧失或者心神耗弱状态实现犯罪意思也不一定必要。

　　结果行为（有实现犯罪的现实危险性的行为-实行行为）要求是基于原因行为时的意思决定而实施的故意行为。所以，在产生与原因行为时的意思内容不同的结果的场合，对结果行为不能承认故意犯。例如，以杀人的意思饮酒，陷于病理醉酒的结果而实施盗窃时，不构成盗窃罪。这样，对故意犯，为了能承认原因中的自由行为，要原因行为的故意连续到结果行为。但是以杀甲的意思杀乙的场合，在法定的符合的范围内，应当认定是杀人罪。在结果行为的阶段，关于故意的存在是否常常必要，虽然有（1）肯定说（中森喜彦）与（2）否定说（藤木英雄）的对立，但既然要求基于原因行为时的意思决定而实施结果行为，至少要有与结果行为的意思的连续性，所以肯定说是妥当的。顺便指出，以杀人的意思为了壮胆而饮酒至于泥醉，就那样入睡了的场合，因为该饮酒行为未至于未遂所必要的实行行为的阶段，所以不构成杀人未遂罪。

　　2.过失犯的场合。为了承认过失犯的原因中的自由行为，第一，原因行为时对自己以精神障碍的状态惹起犯罪结果的可能性可能预见却没有预见的不注意是必要的。再者，虽然也有认为实施违反注意义务的意思决定是必要的见解，但因为结果行为基于原因行为时的不注意的意思能够追究完全的责任，所以这样的见解不妥当。第二，作为结果行为的过失犯的实行行为，必须是作为原因行为时的不注意的结果而实施的，即原因行为时的过失与结果行为之间有相当的因果关系，要能承认过失的连续性。例如，多量饮酒致陷于病理醉酒有加害他人危险的人，不注意饮酒致陷于心神丧失状态而杀人的场合，杀害之时即使无责任能力，但因为其杀害的结果是由于饮酒行为时的不注意惹起的，所以构成过失致死罪。[42]

　　德国学者耶塞克等对故意与过失的原因中的自由行为也作了论述。他们写道：被认为故意的原因中的自由行为的，是行为人以故意惹起自己的无责任能力（或者限制责任能力），并且在这种状态下已故意遂行在原因行为之时故意所指向的符合构成要件行为的情况。从而，故意必须既指向缺陷状态的惹起，又指出符合构成要件行为的遂行本身。所为的遂行之际虽然是无责任能力但允许故意构成要件的适用，决定性的是，继续给所为以作用的行为意思，基于这种意思的所为决意有责地被形成。能认为过失的原因中自由行为的，是行为人以故意或过失惹起自己的无行为能力或者无责任能力（限制责任能力），并且此时将实现是该状态的特定的过失犯的构成要件能够计算在内的情况。过失的原因中的自由行为，惹起无责任能力本身不能说已成为符合构成要的过失行为；责任能力的丧失在最终被实现的法律上的构成要件没有包含时（例如，自己醉酒，不能说就是德国刑法典第316条意义上的“驾驶汽车”属之），过失责任借助原因中的自由行为这一法的形态，必须能从符合构成要件行为以前为行为引出。[43]

　　上述日、德两国学者对过失的原因中的自由行为的论析，基本观点是一致的；对故意的原因中的自由行为，则意见有所不同。我们认为，他们对过失的原因中的自由行为的论述是可取的；对故意的原因中的自由行为，日本学者大谷实强调在结果行为之时存在故意，则值得研究。因为当结果行为之时陷入限制责任能力状态，虽然可以这样认定，但陷于无责任能力状态后，是谈不到故意或过失的。在这种情况下，只能是在原因行为之时存在着对引起无责任能力状态的故意和在无责任能力状态下实施结果行为的故意。因而我们赞同德国学者耶塞克等的论述。

　　收稿日期：2001-03-29

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　　[26]［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.572.

　　[27]［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.573-574.

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　　[30]见［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.576.

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