中国民事诉讼基本理论体系的建构、阐释与重塑[上] - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　内容摘要：在民事诉讼法学研究日益向纵深发展之际，如何建构我国的民事诉讼基本理论体系并以此为基础来协调和整合民事诉讼法学的学科体系，就成为一项必须面对和解决的重大课题。本文认为，我国民事诉讼基本理论体系应当由诉讼价值论、诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论和既判力论几部分组成，贯穿于其中的共通法理是诉讼法与实体法相互作用的“场”的理论，故应当从民事诉讼法与民事实体法交互作用的二元视角来理解各个基本理论板块的具体内涵；同时，应当将民事诉讼基本理论的研究与中国的实际结合起来，以期解决民事诉讼立法和司法实践中所存在的诸多问题。

　　关键词：民事诉讼基本理论，诉讼价值，诉讼目的，诉权，诉讼标的，既判力，系统化与中国化

　　一、前言

　　新中国建立前夕，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》，因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止，与此相对应，清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后，由于各种主客观条件的限制，民事审判制度的建设并没有受到重视，故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上，在割断历史的连续性之条件下，也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度，更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式，建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法，一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式，致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制；在理论上，则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论，但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨，而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”，因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此，这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击，法律研究基本上成为一个禁区，刚刚起步的民事诉讼法学没有得到进一步发展便被扼杀于襁褓之中。在其后的20年中，民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。

　　1978年12月党的十一届三中全会召开之后，提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务，我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间，随着1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行，民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里，民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于：一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法（即1991年《民事诉讼法》）的条文进行较为全面、系统的注释，而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论，因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印，表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面；至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究，虽然偶有论及，但无论就广度还是就深度而言，皆不能不说具有很大的局限性。

　　20世纪90年代中后期以来，民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段，无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是：一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释，同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析，而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，以便促使我国民事诉讼理论走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区。三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多，比较民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。

　　从近年来的研究我们可以看出，我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣，不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化，而且基本理论的研究也逐渐成为民事诉讼法学界的热点问题，从而促使我国的民事诉讼法学逐步地由注释法学走向理论法学。但我们也应当注意到，正是在这种转换的过程中，基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言，近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论，也确实取得了丰硕的成果，但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后，一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来，主要表现在：第一，理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化，然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨，而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题，从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论，但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧，因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题，民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二，在对几大基本理论板块的个别研究中，尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理，致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上，基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三，在对各基本理论板块进行研究时，往往停留在纯理论探讨的层面，未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析，致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然，在此情况下，如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分，如何构建符合时代发展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系，并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合，以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系，就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此，本文在学者们已有研究的基础上，试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨，以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。

　　二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化

　　（一）民事诉讼基本理论体系之构成

　　从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论的体系化问题，在诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题，这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国，如前所述，民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨，民事诉讼基本理论体系尚未建构起来，故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成，学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究，而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如，有学者认为，当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等；[⑥] 有学者指出，构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”，应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等；[⑦] 有学者主张，在新世纪的一个较长的时期，我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上，重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题，以期确立科学的民事诉讼法学理论体系；[⑧] 还有学者强调，必须加强民事诉讼基本理论体系的研究，包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外，还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨，但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩]

　　笔者认为，上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的，有些理论其实只是具体制度或程序的理论，不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究，我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是：民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心，是最为抽象的理论，同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁；在不同的价值观指导下，立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时，就会存在不同的目的，从而产生不同的民事诉讼目的论；在价值观和目的论指导下，就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度，这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，这就是关于民事诉讼审理对象的理论；经过一系列的诉讼活动，由法院作出一个终局性的司法结论，这种司法结论应当具有特定的法律效果，这就是关于判决效力，特别是其中的既判力理论。

　　至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论，我们认为不应纳入民事诉讼基本理论体系的范畴。其理由在于：第一，就诉讼模式理论来说，它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括，是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述，对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别，而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二，诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题，其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障，故此应当作为诉权理论的组成部分，而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三，关于民事诉讼法律关系理论，在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍，但随着民事诉讼理论研究的进一步深化，我们认为在建构我国民事诉讼基本理论体系时，不必将其作为一个独立的构成单元。因为，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题，诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者，关于民事诉讼法律关系的不同定位，实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四，关于当事人、证据等民事诉讼理论，在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论，自然不应列入基本理论体系的范畴；民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论，也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。

　　（二）民事诉讼法与民事实体法的交汇：民事诉讼基本理论系统化的主轴

　　对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块，近年来学者们确实作了大量的研究工作，但正如前文所指出的，这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨，而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化，致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合，从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么，应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢？这一问题的解决，我们认为必须从民事诉讼活动本身着手。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说，对民事诉讼各项基本理论的研究，都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

　　把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]

　　以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴，可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合，从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是：在诉讼价值观上，指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则，而且包括程序性价值准则，二者不可偏废；以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的，也应当是实体性目的和程序性目的的统一，而不应将程序仅仅视为手段；与上述诉讼价值观、目的论相联系，诉讼法和实体法相互作用的“场”，也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义，这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵，故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行；为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高，对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定，亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察；由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果，所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来，对于上述各个基本理论，单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究，都不可避免地具有片面性，也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度，才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象，才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。

　　（三）对基本理论的理解、吸收和创新：民事诉讼基本理论体系中国化的关键

　　民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践，因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时，还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来，以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于，对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面，以及在介绍国外相关基本理论时，对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明，以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此，要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，至少应当加强以下几个方面的研究：首先，在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时，应当尽量做到客观、全面和真实，避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真，特别是在介绍任何一项基本理论时，应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析，也就是说，在介绍国外有关民事诉讼基本理论时，应当对该理论有全面、透彻的理解。否则，如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论，则难免会产生“水土不服”的现象。其次，吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是，必须对我国的国情有全面的了解和把握，例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后，应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如，由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”，因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时，必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如，由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论（特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论）具有极大的关联性，因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如，目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中，而作为法律的实际操作者-法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少，甚至于漠不关心，特别是基层人民法院及其法官更是如此，[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节，法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系，因此要实现民事诉讼基本理论的中国化，则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究，引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题，但在此仍有再次重申的必要。

　　以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题，以此为线索，下文将对其中的各个构成板块进行简要的讨论。

　　三、诉讼价值论：民事诉讼的基石理论

　　（一）民事诉讼程序价值论在中国的兴起

　　价值最初为经济学中的专业术语，表示商品交换的社会尺度，即交换价值。19世纪时经许多思想家和各种哲学流派的影响和推动，价值这一概念延伸到哲学和社会科学的各个领域，价值哲学遂成为哲学领域中一门新兴的分支学科，各门具体的社会科学则在价值哲学的影响下分别从不同的角度研究其特殊价值。[17] 由于价值问题本身具有相当的复杂性，在价值哲学领域还有诸多问题存在很大的争论，因而从法哲学的角度来看，关于法的价值以及其中的民事诉讼程序价值的研究也具有相当的复杂性和困难性，但这并没有阻止我国诉讼法学界对价值问题的探究，而是更加激发了其研究的兴趣。对民事诉讼程序价值的讨论起源于20世纪80年代末、90年代初，最早对这一问题作较为深入的分析和探讨的著作当数1991年出版的《社会冲突与诉讼机制》一书，[18] 其后，1993年《中国社会科学》和《比较法研究》上发表的季卫东教授关于程序问题的论述，对程序的意义和功能作了充分的阐述，[19]虽然其讨论并不仅仅限于诉讼程序，但确实极大地促进了诉讼法学界乃至整个法学界对程序及其价值问题的广泛关注。在此之后，关于民事诉讼程序价值的讨论逐渐呈现出欣欣向荣的态势。[20]

　　从学科分类上讲，关于民事诉讼程序价值的研究实际上属于法哲学、法理学研究与民事诉讼理论研究相交叉的领域，在素以结构严密、逻辑性强著称的大陆法系国家和地区的民事诉讼法学研究中，一般并不将其作为民事诉讼基本理论体系的构成部分。但我们认为，在建构我国民事诉讼基本理论体系时，将民事诉讼程序价值论作为其中的一个构成板块是十分必要的，其理由在于：第一，如前所述，民事诉讼程序价值论是诉讼理论中最为深刻和抽象的理论，处于基本理论的核心地位，民事诉讼目的论、诉权论、诉讼标的论、既判力论等其他基本理论板块都有其价值蕴涵，民事诉讼中关于具体制度和程序的理论也是不同的诉讼价值观的反映，因此，要深刻理解、把握这些理论，显然离不开对诉讼价值的剖析，而且，民事诉讼制度的建构和重塑也是在特定的价值观的指导下进行的，所以显有必要将诉讼价值论作为民事诉讼的一个基本理论。第二，作为法学研究的一个交叉领域，法理学界对民事诉讼程序价值问题本应进行较为深刻、全面的探讨，但从目前我国法理学界的研究现状来看，将法的价值与民事诉讼结合起来进行深入而精辟研讨的情况并不多见，而民事诉讼程序价值问题对于整个民事诉讼程序的架构以及司法的实际运作又具有根本性意义，故此民事诉讼法学界加强这一问题的研究并将其作为民事诉讼基本理论体系的构成板块之一进行深入、细致的探讨，就成为构建我国民事诉讼法学的学科体系并推动民事诉讼理论研究向纵深发展的必然要求。第三，“重实体、轻程序”问题是中国法律制度的重要特征，无论从法律传统来看，还是从近代的法律改革来说，中国的反程序化倾向都十分有力，立法上意欲简化程序，实务中试图松弛程序的现象屡见不鲜。[21] 而“轻程序”的实质是轻视甚至忽视程序法所具有的内在价值。因此，要使我国的民事诉讼法学乃至于整个法学的研究走出“重实体、轻程序”的怪圈，则必须将民事诉讼程序价值作为民事诉讼的一个基本理论问题进行客观、全面、深入的探讨，并以此为基础来反思、构建我国的民事诉讼理论体系并对现行的民事诉讼程序制度予以重塑。第四，实践中所进行的如火如荼的民事审判改革乃至于民事审判制度、司法制度的改革，迫切需要有正确的诉讼价值观的指导，只有将民事诉讼程序价值问题作为民事诉讼基本理论体系的组成部分并与其他民事诉讼理论一起进行全方位的深刻研讨，才能使司法改革向着法治化、现代化、科学化的方向发展。

　　（二）程序与实体相结合为基础的诉讼价值观之科学定位

　　近年来诉讼法学者对程序价值或者说对诉讼价值的讨论是以批判“重实体、轻程序”的价值观念、强调程序（主要是诉讼程序）的独立价值为核心而展开的。有学者在介绍程序价值理论的四个模式，即绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论、程序本位主义理论和经济效益主义程序理论的基础上，认为对法律程序的评价和构建应当设立一种多元化的价值标准，而不能按照单一的价值标准进行。首先，评价和设计一项法律程序应当尽力确保它符合其内在价值标准，使它具备最低限度的公正性和合理性，这一标准应当从程序本身而不是任何外部因素得到体现；其次，法律程序应当具备一种基本的工具性价值标准，即拥有产生好结果的能力；最后，法律程序的设计应满足经济效益的要求，即确保其对经济资源的耗费降低到最小程度。[22] 有学者主张，诉讼程序的三大价值目标是公正、效率和效益。[23] 有学者认为，诉讼程序应当追求的价值是正当、公正、迅速和经济。[24]有学者提出，民事诉讼程序应当具有的价值是公正性、正当性、对话性和迅速性。[25] 有学者论证，民事诉讼程序价值可以分为两个基本类型：一是民事诉讼程序的目的性价值即内在价值，包括程序公正、程序效益、程序自由等具体形态；二是民事诉讼程序的工具性价值即外在价值，包括实体公正、秩序等具体形态。[26]

　　从上述关于民事诉讼程序价值的讨论可以看出，其共同的特点是，都认为民事诉讼程序的价值准则应当是多元的，而不是单一的，从而与过去那种认为民事诉讼的价值目标仅仅在于保障实体公正的实现之单一价值观彻底决裂。不同之处在于，对民事诉讼程序价值的分类标准以及应当包括哪些基本价值准则存在着不同的认识。我们认为，由于民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的领域，因而对民事诉讼程序价值的定位也就不应脱离其中的任何一者而作孤立地考察。一方面，诉讼的结果是否不折不扣地保证了实体法的贯彻、实施，也即是否实现了实体公正、维护了实体法秩序，[27] 必然会成为构建民事诉讼程序和进行诉讼运作时的一个价值准则，同时也必定会成为评价和衡量诉讼程序制度之优劣及司法行为之好坏的一个价值标准；另一方面，在实体法内容不变的条件下，不同的诉讼程序制度往往则会产生不同的甚至截然相反的实体法律后果，或者虽然达到了相同的实体法律后果，但却在投入的时间、精力，金钱等方面存在很大的差别，而且，程序制度的不同还会产生其他方面的功能差异。[28] 因此，民事诉讼法本身又必然具有某些不依赖于诉讼结果的独立价值（内在价值），例如程序公正、程序效益等。由此可见，以民事诉讼法和民事实体法相结合为基础来探讨民事诉讼程序的价值构成，在方法论上具有科学性，在客观上符合诉讼的实际，在本质上符合民事诉讼的运作规律。对于这一点，已有学者作出过有益的探讨。[29]

　　（三）诉讼价值论之中国化的主要障碍-对程序内在价值的忽视

　　就我国来说，民事诉讼程序的工具性价值或曰外在价值一直是受到重视的，即使在对诉讼价值问题进行理论化探讨之前，立法者和司法者乃至于当事人在价值观念上对程序的工具性价值也是极为看重的，而对于程序的内在价值问题，长期以来，无论是在立法上还是在诉讼实践中则都受到了极大的忽视。正是在这种现实条件下以及整个法学界对法的价值问题进行广泛讨论的大背景中，民事诉讼法学者对诉讼价值问题展开了热烈的探讨。然而不可否认的是，尽管我国大多数民事诉讼法学者已经认识到民事诉讼法所具有的独立价值，但诉讼价值论在中国所面临的主要障碍仍然是对程序内在价值的轻视问题。主要表现在：第一，科学的诉讼价值观的形成需要一个过程，需要理论上坚持不懈的正确倡导，但历史上长期积淀下来的重实体价值、轻程序价值的传统观念很难在短时间内得到纠正和转变。第二，民事诉讼程序的内在价值虽然得到了相当程度的认同，但这种认同目前主要局限于理论界，并没有引起实务部门的足够重视。第三，“轻程序”的价值观念在现行民事诉讼立法中随处可见，要树立科学、合理的诉讼价值观则必须对民事诉讼法中的相关规定予以修改或废除，但要想在诉讼法学者所倡导的应充分重视程序独立价值之新型诉讼价值观的基础上来修订民事诉讼法，无论是在内容上还是在修订的时间上都存在相当大的难度。第四，程序独立价值在近年来虽然得到了民事诉讼法学者的极力倡导，但并没有引起民事实体法学者以及整个法学界的广泛而充分的关注，因而难以形成对诉讼价值观念予以转换的有力而宽松的法学理论研究氛围。

　　四、诉讼目的论：关于民事诉讼目标和任务的理论

　　（一）目的论诸观点简介

　　国家制定和实施民事诉讼法，总是在一定的目的论的指导下进行的，目的不同，则其所制定的民事诉讼法在诉讼结构、具体制度、诉讼权利义务的配置、程序保障的注重程度等方面就会存在差异，因而关于民事诉讼目的的理论就成为民事诉讼中的一个基本理论问题。对于这一基本理论，在20世纪90年代中期以前，我国民事诉讼法学界基本上未予讨论，其原因主要在于，当时的理论研究因受主、客观条件的限制而处于较低的平台上，以及为满足诉讼实践的功利性需要而将研究的重点集中于对两部民事诉讼法典进行条文诠释、无暇顾及对诉讼目的论等基本理论展开深入、系统的探讨。90年代中期以后，由于认识到目的论在理论上及实践中所具有的重要意义，学者们在对大陆法系国家和地区的民事诉讼目的论进行介绍的基础上，开始对这一基本理论问题给予较多的关注。

　　在德、日等大陆法系国家和地区中，关于民事诉讼目的理论，存在着权利保护说（私权保护说）、维护法律秩序说（维护私法秩序说）、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、多元说、搁置说等不同观点。[30] 权利保护说认为，由于国家禁止当事人以“私力救济”方式保护其权利，故设立民事诉讼制度并由法院按照实体法的规定对当事人实体权利加以保护，因此民事诉讼的目的应当是保护社会成员的私法权利。维护法律秩序说认为，民事诉讼制度是国家设立的，国家设立民事诉讼制度的目的在于维护实体法所确立的私法秩序以满足社会整体的需要。纠纷解决说认为，在实体法产生之前，就存在解决纠纷的诉讼和审判制度，因而将维护私法秩序和保护私权作为民事诉讼的目的是本末倒置的，国家运用强制力解决当事人之间的纠纷才是民事诉讼的目的。程序保障说从“正当程序”的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。权利保障说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，认为诉讼制度所保障的权利实为实体法上的“实质权”，即法律应予保护的利益、价值，民事诉讼的目的就是保障这种“实质权”，为“实质权”的恢复提供“救济”，而“请求权”只不过是救济的手段；并认为私权保护说的最大缺陷就在于无视实质权与请求权的区别，以致将二者合成为实体上的权利，并作为民事诉讼应予保护的对象。多元说主张，对于民事诉讼目的的认识，应站在制度设置、运作者的国家和作为制度利用者的国民双重立场下进行；依此，纠纷的解决、法律秩序的维护及权利的保护都应当视为民事诉讼制度的目的。搁置说认为目的论讨论过于抽象，没有多大的实际意义，如其争论不休，不如将其“搁置”起来而将时间和精力用于讨论更现实、更具体的问题上去。

　　这些不同学说的介绍、引进，为我国民事诉讼法学界对民事诉讼目的的深入研究提供了重要的参考和借鉴价值，在此基础上，我国民事诉讼法学者对民事诉讼目的的界定主要有以下几种观点：一是主张纠纷解决说。[31] 二是认为应当将民事诉讼的目的定位为程序保障。[32] 三是认为民事诉讼的目的是“利益保障”，即利益的提出、寻求、确认和实现，包括实体利益的保障和程序利益的保障。[33]四是认为民事诉讼制度具有双重目的，即解决纠纷（维护社会秩序）与保护民事权益。[34]五是认为应当采取多元说来界定民事诉讼的目的。[35]

　　上述德、日民事诉讼法学者以及我国民事诉讼法学界关于民事诉讼目的的争论焦点在于：民事诉讼的目的是一元的还是多元的？如果是一元的，那么应当如何界定这一目的？如果是多元的，那么应当包括哪些目的？对于这一问题，我们认为，企图将民事诉讼的目的界定为唯一的某个方面是不可取的，它将复杂的诉讼现象简单化了，与诉讼的实际显然不符，科学的态度和方法应当是从实体和程序相结合的角度来探究多元化的民事诉讼目的。

　　（二）包含实体性目的和程序性目的在内的多元论之科学性

　　民事诉讼的过程是民事诉讼法和民事实体法共同作用的场所，在现代民主和法治社会中，国家设置民事诉讼程序制度的目的就在于为当事人提供充分的、完善的程序保障并在这种保障之下实现制定法所确立的权利义务关系和法秩序，因此民事诉讼的目的应当既包括实体性目的也包括程序性目的，应当是以此为基础的多个目的的统一。具体而言，实体性目的包括保护实体权利和维护法律秩序等，程序性目的则主要是指为当事人提供程序保障，保护当事人的程序权利和程序利益。对于这种目的论的理解，应当注意的几个问题是：

　　第一，现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性。在探讨民事诉讼的目的时，合理的思路应当是在各种冲突的价值观念中找到一个平衡点，以实现各种不同目的的整合，而不应当从某个单一的价值观念出发将民事诉讼的某一目的绝对化。根据前文的讨论，由于民事诉讼程序价值是程序的独立价值（内在价值）和工具性价值（外在价值）的统一，因而民事诉讼的目的也应当包括程序性目的和实体性目的，其中，程序性目的是由民事诉讼程序的独立价值所决定的，实体性目的则是由民事诉讼程序的工具性价值所决定的。

　　第二，民事诉讼主体的多元性也决定了民事诉讼目的的多重性，各个诉讼主体参与诉讼时往往具有不同的目的指向，不能以法院的审判目的代替当事人参与诉讼的目的。因此，民事诉讼目的的确定，必须考虑到程序参加者的多样性、复杂性。[36]

　　第三，在不同的社会历史条件下，民事诉讼制度的目的的侧重点是不同的。在专制社会中，民事诉讼制度是统治者设置的“牧民”工具，其目的侧重于解决民事纠纷以维护专制统治秩序，对其他目的则考虑得较少。近代产生的私权保护说、私法秩序维护说、纠纷解决说等目的论学说，实际上都是其特定历史时代的产物，体现了该特定时代的诉讼制度在诉讼目的界定上的侧重。19世纪初出现的并占主导地位的私权保护说，是与资本主义处于自由竞争时期、个人主义和个人权利的极力倡导、大规模的成文立法等社会条件相适应的。19世纪末20世纪初，随着资本主义从自由时期向垄断时期的过度，为了适应经济生活中出现的各种新情况、新问题，国家加强了对社会生活的干预，以切实维护私法秩序，因此，维护私法秩序说取代了私权保护说而成为占主导地位的民事诉讼目的论。二战后，日本民事诉讼法学者兼子一等提出了纠纷解决说，并在日本成为主导性的学说。纠纷解决说否认实体法秩序和实体权利的既存性，认为将民事诉讼目的定位为保护私权或维护私法秩序是本末倒置的，解决当事人之间存在的活生生的纠纷才是民事诉讼的目的。这一学说的提出，显然与诉讼法与实体法的立法分离、民事诉讼法学成为独立的法学学科、诉讼法学者企图摆脱实体法的框架来界定民事诉讼目的、科学技术的发展致使社会上出现许多需要法院予以解决而现行实体法没有明确加以规定的新型民事纠纷等客观条件有关。程序保障说则是在现代法治社会对“正当法律程序”问题日益强调的社会背景下，民事诉讼法学者试图完全摆脱实体法而仅从程序过程本身来界定民事诉讼的目的。应当认为，在现代民主、法治的社会中，民事诉讼制度的目的不仅在于维护国家所设定的实体法秩序，而且在于保护当事人的民事权利，以及为当事人提供“正当程序”的保障，并力求达到各种目的之间的协调和有机统一。

　　第四，从我国民事诉讼第2条的规定来看，对于民事诉讼的目的，立法上也是倾向于多元说的。该条款规定，我国民事诉讼法的任务，“是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”这一条款虽然是关于民事诉讼法任务的规定，但从目的论的角度观之，实际上也是现行立法关于民事诉讼目的的界定。从其内容来看，“保护当事人行使诉讼权利”，实际上是将当事人的程序权利和程序利益的保护作为民事诉讼的一项目的；至于现行民事诉讼法在具体制度和程序上为当事人提供的程序保障还有欠充分以及实践中对程序保障不够重视，则是在处理程序性目的与实体性目的的关系时有欠妥当的另外一个问题。“确认民事权利义务关系，保护当事人的合法权益”，以及“维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”，则反映了“权利保护说”和“维护法律秩序说”的主要内容，是立法上关于民事诉讼的实体性目的的规定。

　　（三）目的论在中国的偏差-过分注重实体性目的及单一化倾向。

　　对于民事诉讼目的，在20世纪90年代中期以前，理论上很少探讨，但在立法和诉讼实践中，关于民事诉讼目的的定位则存在着过分注重实体性目的、轻视乃至忽视程序性目的之严重偏差，而且，对于实体性目的，又存在着过分强调法律秩序的维护而轻视私权的保护之不当偏向，从而使民事诉讼的各目的之间失去应有的平衡。这种状况与当时立法上和实务中的价值观也是相一致的。鉴于此，当前关于民事诉讼目的论的研讨，应当大力宣讲民事诉讼的程序性目的，促使立法者、司法者认识到，“程序保障”不应仅仅被视为手段，它同实体一样，也应成为民事诉讼制度所予追求的目的。关于目的论的另一偏向在于，近年来在有关民事诉讼目的的研究中，某些学者主张一元化的目的论，将民事诉讼目的仅仅局限于解决纠纷或者程序保障，这种单一化的倾向显然与民事诉讼的实际不符，因而是不科学和不可取的。

　　五、诉权论：关于当事人基本权利的理论

　　（一）诉权学说的演变及在我国予以探讨的必要性

　　诉权理论一直是大陆法系国家和地区民事诉讼法学中的一个基本理论问题，[37]历来为大陆法系民事诉讼法学界所看重，其相关实践问题在英美判例法中也同样受到重视。但同时，诉权问题也是一个争议很大的问题，不同时代，甚至于同一时代、同一国家中常常并存着数种迥然相异的诉权理论流派，诉权的内涵、诉权的作用等基本问题成为许多国家民事诉讼理论界久盛不衰的论题。[38] 由于诉权问题是关于当事人“为何可以进行诉讼”的基本权利的理论，民事诉讼的其他很多理论问题都与诉权理论紧密相关，因此在建构我国民事诉讼基本理论体系时，自然应当将其作为一个重要的组成部分。鉴于科学的诉权理论的确立离不开对以往诉权理论研究成果的吸收以及对其缺陷的批判，故在此有必要简单回顾一下诉权学说的历史演变过程。[39]

　　在罗马法时代，由于实体法和诉讼法处于合体状态，实行的是“有诉才有救济”的制度，因而实体法上的请求权和诉讼法上的诉权尚未分化，诉实际上包含着现代法理上的实体法上的请求权和诉讼法上的诉权的双重性质。随着民事实体法和民事诉讼法的逐渐分离，在民事诉讼法领域因而提出了当事人“为何可以提起诉讼”的问题，诉权学说正是作为阐明这一问题的理论而正式登上学坛的。

　　最早的诉权学说是“私法诉权说”，产生于19世纪前半叶德国普通法的末期。该说认为，诉权是私法上权利的延伸和变形，原告在对被告享有的私法上的权利得不到满足时，即产生诉权，因而诉权是一种私权，是私法上权利在审判上行使的过程或手段。私法诉权说在当时的主导地位，是与萨维尼等所倡导的历史法学的盛行以及公法及其观念和理论的不甚发达而私法及其观念和理论却较为昌盛之历史条件紧密相关的。但私法诉权说漠视了诉讼法的独立价值，并且在以下方面难以自圆其说：一是诉权的指向对象是国家司法机关而非私人（被告）；二是在消极的确认之诉上，原告并未向被告主张私权的存在；三是与诉讼的逻辑过程相悖。

　　由于私法诉权说存在上述局限，加之社会和法律的发展，特别是随着公法观念的兴起，私法诉权说愈来愈显示出其不合理性，故而逐渐被公法诉权说所取代。公法诉权说认为，法院和当事人在诉讼中的法律关系不是私法性质的关系，而是当事人对国家发生的公法性质的关系，引起这种关系发生的依据是当事人对国家的公法上的请求权即诉权，因此诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是一种公法上的权利，由此而决定了诉讼法上的“诉”与实体法上的“请求”亦具有不同的性质。公法诉权说在发展的过程中，又经历了抽象的公法诉权说（抽象诉权说）、具体的公法诉权说（具体诉权说、权利保护请求权说）、本案判决请求权说（纠纷解决请求权说）、司法行为请求权说（诉讼内诉权说）等学说的演变。

　　抽象诉权说是公法诉权说的最初形态，认为诉权是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理和判决的权利，它是个人对国家的一种自由权，与诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。

　　具体诉权说起初主张，诉权虽然是公法性质的权利，但是是指在个案中原告向法院请求特定内容的胜诉判决（利己判决）的权利，但由于无法说明被告是否也有该权利，故后来被权利保护请求权说所吸收，后者认为诉权是个人对国家所享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权，是当事人请求法院作出“有利于自己的判决”的权利，它可以存在于原告或被告的任何一方。权利保护请求权说的诉权理论，是从实体法和程序法两个层面来理解诉讼问题，认为诉权的存在须具备诉讼要件和权利保护的要件。我国台湾地区民事诉讼法学界多持此说。

　　本案判决请求权说主张，诉权是要求法院为本案判决的权利，具体说，就是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利，该说在日本经过兼子一教授等的倡导而成为日本的通说。司法行为请求权说则为德国目前的通说，该说认为，诉权是指请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利，是任何人对于作为国家司法机关的法院得请求作出裁判的公法上权利，它并非是存在于诉讼外的权利，而是诉讼开始后实施诉讼的权能。司法行为请求权说具有与早期的抽象诉权说相类似的过于抽象和空虚的缺点。另外，在日本还存在宪法诉权说、诉权否定说等理论。

　　前苏联学者在力图说明资本主义法学理论以及诉权理论所存在的矛盾的基础上，根据苏维埃法律的性质和要求，建立了自己的诉权理论，即多元诉权说。有代表性的学说一是顾尔维奇在其《诉权》一书中所阐述的三元诉权说，即认为诉权是表示多种不同概念的术语，不应对诉权作单一的解释，诉权在含义上包括程序意义上的诉权、实体意义上的诉权和认定诉讼资格意义上的诉权。二是多勃罗沃里斯基等在《苏维埃民事诉讼》一书中所主张的二元诉权说，即在对顾尔维奇的诉权论进行修正的基础上，认为诉权的含义包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两个方面。但前苏联学者所提出的诉权理论，是在“公法”的框架内构筑起来的，因为当时无论在理论上还是在制度上都不承认公法、私法的划分，与此相联系，前苏联民事诉讼理论将诉讼法作为实体法的实现手段，认为诉讼法是维护苏维埃制定法秩序的工具。因此，前苏联诉权理论尽管存在程序意义上的诉权与实体意义上的诉权之分，但无非是强调前者是满足后者的保障，归根结底，诉权是依据实体法产生的权利，而诉讼法只是实现这种诉权的手段或是实体法的延长。我国民事诉讼理论界长期以来所主张和阐述的二元诉权说，基本上是对前苏联这种诉权理论的移植。[40]

　　从诉权理论的发展过程来看，其显著特点是：第一，诉权理论的演变和争论，是紧紧围绕诉讼法与实体法之间的关系展开的。第二，各种诉权理论的提出，是与诉讼目的论紧密相关联的。[41]

　　尽管大陆法系民事诉讼理论界对于诉权问题存在着较大的争论，并且各种诉权学说都或多或少地存在着缺陷或矛盾之处，甚至于出现诉权否定论的主张，但就我国民事诉讼法学而言，进一步加强对诉权问题的研究并将其作为民事诉讼基本理论体系的一个重要的组成部分却具有十足的必要。首先，现代民事诉讼法学的独立和民事诉讼理论体系的建构，在很大程度上与诉权理论的提出、发展和深入探讨是分不开的，特别是权利保护请求权说和本案判决请求权说对于民事诉讼法学的重大贡献，是无人予以否认的。[42] 而我国民事诉讼法学界对外国诉权理论的介绍和自主性研究虽然有一些，但很难说达到了全面和深入的程度，民事诉讼理论体系更是残缺不全，因此从完善我国民事诉讼法学的学科体系来看，必须加强民事诉权的研究。其次，正如我国台湾地区有关学者所指出的，德、日民事诉讼法学现在虽然有少数教科书不再提及诉权论，并且有少数学者提出了诉权否定论的主张，但此乃先进国家之研究环境所致，我国（指我国台湾地区-笔者注）的民事诉讼法学研究落后，无效仿的理由。[43]显然，自清末修律以来，对外国民事诉讼立法和理论进行介绍、引进和进一步研究已近百年的我国台湾地区民事诉讼法学界对待诉权的态度尚且如此，那么，幼稚的大陆地区民事诉讼法学更应以全面、细致而冷静的态度审视发达国家的诉权学说并在此基础上深入探讨有关诉权的诸多问题。最后，从我国的立法和司法实践来看，由于宪法和民事实体法的规定不够健全，其可诉性存在很大欠缺，致使诉权的顺畅实现受到较大的阻碍。同时，法官侵害诉权的现象极为严重，当事人滥用诉权的现象也时有发生。因此，显有必要加强诉权的研究，以期完善立法并消除司法实践中的种种弊端。[44]

　　（二）双重涵义说之合理性

　　如上所述，诉权理论的提出和兴起源于法律体系上民事诉讼法与民事实体法的分离以及民事诉讼法学与民事实体法学的分野，在此过程中，如何正确处理和看待民事诉讼法和民事实体法的关系问题，以及对民事诉讼目的的不同界定，一直是诉权论的争执焦点。私法诉权说的时代局限性在于，当时虽然在立法体例上民事诉讼法已经从民事实体法中脱离出来，但在理论上人们仍然认为诉讼法是实体法的一个组成部分，民事诉讼无非是借助法院的力量实现实体法规定的权利的单纯技术性持续而已，其根本目的就在于保障当事人享有的制定法上的实体权利的实现，诉讼法的独立价值是受到漠视的。[45]在此条件下，诉权理论是按照实体法一元论或曰私法一元观来予以构建的，即认为诉权的产生根据是实体法，诉权本身是私法权利的延伸或变形，在性质上属于私法权利。

　　公法诉权说则从公法的立场来理解诉权的性质，认为诉讼法具有公法的性质，并非是私法的组成部分，诉权是当事人对法院所享有的一种公法上的权利，而不是私法上的“请求权”的延伸，因此公法诉权说主要从诉讼法的立场上分析诉讼问题，重在强调诉讼法的独立性。其中，抽象的公法诉权说彻底抛开私法观念的束缚，认为诉权是纯粹意义上的诉讼法上（即公法）上的权利，其目的论基础是维护法律秩序说。权利保护请求权说则将作为诉讼标的的实体法律关系纳入诉权理论，认为诉权是指个人对国家享有的通过民事诉讼实现权利保护的要求权，在对待实体法和诉讼法的关系问题上，权利保护请求权说试图从二者的综合立场上理解民事诉讼问题，因而处于私法一元论和诉讼法一元论的中间位置，在目的论上，则与私权保护说相一致。本案判决请求权说的立论基础是解决纠纷的诉讼目的论，强调的是诉讼法的独立性和注重当事人请求法院就私权纠纷为法律解决以止争的公益目的，因而实际上是从诉讼法一元论的立场来看待诉权问题，扭曲了诉讼法和实体法之间的合理关系。前苏联的二元诉权论从维护法律秩序的目的论出发，在处理诉讼法与实体法的关系问题上，实际上是将前者作为实现后者的手段和工具。

　　从以上分析可以看出，以往的诉权理论主要是从单一的实体法的角度或诉讼法角度来进行论证的，而诉权在本质上是一个兼具程序内涵和实体内涵的基本权利，因而仅从诉讼法一元论或实体法一元论的角度来解释诉权问题，显然是不够科学的。[46]换句话说，由于民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法共同作用的领域，诉权所要解决的问题是当事人“因何可以提起诉讼”的问题，因而要合理界定诉权内涵，就必须从诉讼法与实体法相结合的角度来进行。如果从纯程序性的权利之角度来解读诉权的内涵和性质，那么诉权就成为一种抽象的没有实质内容的“权利”；反之，如果完全从实体权利即私权的角度界定诉权，则显然与民事诉讼法的性质不符，也难以解释诉讼中的一系列问题。所以，我们认为，诉权是指当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利，其完整内涵包括程序意义和实体意义两个方面，程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权的权利，实体涵义则是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。[47]

　　对于诉权的双重涵义，应当从以下几个方面正确地理解：第一，诉权是当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利，也即是当事人请求以国家公权力的方式来解决其私权纠纷和保护其私法权益的一种权利，因而诉权是连接民事实体法和民事诉讼法之间的桥梁的一种基本性权利，这就决定了诉权的内涵应当具有实体内容和程序内容两个方面。[48] 第二，从宪政的角度来考察，诉权的双重涵义则源于宪法所保障的“接受司法裁判权”。申言之，在现代法治社会中，宪法赋予和保障国民享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人侵害或与他人发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务，其中民事诉讼制度即是国家设置的保障国民来源于宪法上的民事权益的法律化救济制度。国民利用民事诉讼制度来解决民事纠纷和保护其来源于宪法的民事权益的权利就是诉权，或称“接受司法裁判权”。由于国民通过民事诉讼所要实现和保护的这种来源于宪法的权利不仅包括实体权利，而且还包括程序权利，因而诉权的内涵就应当既包括国民请求实体正当或合宪权益的实体涵义，也包括在程序方面请求法院依法给予诉讼保护的程序涵义。[49] 第三，诉权的双重涵义与前文所述的诉讼目的论和诉讼价值观是相一致的。也就是说，在民事诉讼程序的内在价值和外在价值相统一的诉讼价值观指导下，民事诉讼目的是包括程序性目的和实体性目的在内的多重目的的统一，这种以实体和程序相结合的价值观和目的论必然要求赋予诉权双重涵义。

　　（三）诉权的立法保障与司法保障须予强化

　　从我国关于诉权的理论、立法和实践来看，存在的主要问题在于：一是过去某些研究往往过分拘泥于纯理论的抽象探讨，既不与民事诉讼的具体制度联系起来，也不与民事诉讼的实践相结合，脱离了诉权理论研究的本意。二是实践中存在一些滥用诉权的现象，致使对方当事人的合法权益受到损害。三是立法上和司法实务中对诉权的保障严重不足。对于上述第一个问题，目前学者们已经意识到“诉权”不仅是一个具有较强理论性的课题，而且也应该是一个与普通百姓的日常生活密切联系的实践性课题，故而正努力从理论与实践相结合的角度来探讨和解决与此有关的一系列问题。对于诉权的滥用问题，近年来学者们也进行了探讨，[50]只要立法上合理地予以规制，那么这一问题的解决并不困难。

　　从目前来看，最大的、最亟待解决但同时也是最难解决的问题在于，立法上对诉权的保障极为不周，司法实践中诉权保护不足和侵害诉权的现象也相当严重。主要表现在：其一，诉权是宪法所应予保障的一项基本权利，但时至今日，由于宪法的可诉性或司法化问题一直没有得到很好地解决，因而对于公民所享有的民事实体法没有作出具体规定的大量的宪法性权利，在受到行政机关、社会组织或者他人侵犯时，公民无法通过行使诉权的方式请求司法救济，诉权的宪法保障力度因之极为微弱。[51] 其二，对于某些民事权利，民事实体法本应作出规定，但却由于各种原因而未予规定或者规定得不够完善，致使当事人诉权的行使受到很大障碍。其三，有些民事实体法虽然规定当事人享有某些特殊的民事权利，但却没有规定相应的法律救济程序和途径，致使当事人难以充分行使其诉权。其四，案件受理费和其他诉讼费用等诉讼成本过高，导致当事人对诉权的行使望而却步。其五，现行民事诉讼法中的很多规定不利于为当事人充分行使其诉权提供有效的保障，表现于诉权行使的条件，诉讼权利平等原则、辩论原则等基本原则，合议制度、回避制度等基本制度，管辖制度、证据制度等具体制度，简易程序的设置等诸多方面。[52] 其六，司法实践中，法院及其法官侵犯诉权的行为也时有发生，例如非法增加诉权行使或提起诉讼的条件、对于本来具有诉的利益的案件却认为不具有诉的利益而不予受理、以诉讼文书不能送达为由而拒绝受理，等等。[53] 因此，从中国的实际情况来看，不仅应当深化诉权的理论研究，更为重要的是，应当大力加强诉权的制度保障和司法保障的力度。这就要求，一方面，应当完善宪法、民事实体法和民事诉讼法等法律的相关规定，为当事人行使诉权、请求司法保护提供较为全面的实体法依据和严密、完备的程序保障；另一方面，应当尽快提高司法人员的法律素质和道德素质，并完善对司法活动的监督制约机制，促使法官更加重视当事人的诉权，杜绝随意阻碍和剥夺当事人行使诉权的情况发生。

　　六、诉讼标的论：关于民事诉讼审理对象的理论

　　（一）诉讼标的理论的发展

　　诉讼标的理论是指关于诉讼标的的概念、性质、地位和识别方法或标准等一系列问题的理论。由于诉讼标的在民事诉讼中所具有的下述重要地位和意义，因而在大陆法系民事诉讼法学中，诉讼标的理论一直是其基本理论体系的一个重要组成部分：（1）双方当事人的攻击和防御活动以及法院的审理活动都是以诉讼标的为核心而展开的；（2）诉讼标的是法院裁判的对象；（3）诉讼标的是法院用以判定是否允许再行起诉和确定既判力客观范围的根据；（4）诉讼标的是法院判定应否合并、分离、追加或变更诉的根据。[54] 诉讼标的理论的提出，是民事诉讼法学独立于民事实体法学并成为一门独立的理论学科的重要标志。围绕诉讼标的的概念界定和识别标准，民事诉讼法学界存在着传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论和新实体法学说等几种主要学说的争论。[55]

　　传统诉讼标的理论又称为旧诉讼标的理论、旧实体法说，认为诉讼标的是原告在诉状中所提出的一定的实体法上的权利主张，判定诉讼标的的多少，须以原告所享有的实体法上所规定的实体权利为标准。因此，旧诉讼标的理论虽然在概念方面已经认清应与实体法上的权利有所区别，但在识别诉讼标的的方法上仍然以实体法的规定为标准。旧诉讼标的理论因无法合理解释和处理请求权竞合问题而受到批判。

　　新诉讼标的理论是在批判旧诉讼标的理论基础上为解决请求权竞合问题而提出来的。首先出现的是罗森贝克等所提出的二分肢说，即诉之声明与事实理由合并说，认为诉讼标的的内容，不能以实体法请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由和诉之声明为依据加以确认。凡事实理由与诉之声明任何一种要素为多数时，诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并、追加或变更。二分肢说虽然能合理解决旧实体法说无法解释的请求权竞合现象，但对于以同一给付为目的的数个请求权，如其数个请求权的发生系基于不同的事实理由之场合，却无法予以解释。针对这一缺陷，德国学者伯特赫尔、施瓦布等又提出了一分肢说，即“诉之声明说”，认为应当将事实理由从诉讼标的识别标准中剔除，只保留“诉之声明”作为判断和识别诉讼标的的标准。

　　新诉讼标的理论产生后，尽管为大多数学者所拥戴，但亦遭受一些学者的批评，认为该理论在诉讼标的的界定和识别标准上割裂了与实体法请求权的联系是欠缺科学性的，并认为传统诉讼标的理论的缺陷并不在于诉讼标的与实体请求权的联系上，而在于对实体法请求权竞合问题的处理上。基于这个思路，从修正实体法请求权竞合理论出发，德国学者尼克逊等提出了新实体法说，认为凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，实际上此时只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的；真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权，但在请求权竞合时，如果给付目的同一，那么其中一个请求权的行使，便意味着另一或其他请求权的消灭，在此情况下，诉讼标的仍然是单一的。

　　除了上述三大学说之外，在日本还存在其他一些学说，例如三月章把识别诉讼标的的着眼点放在各种诉讼的具体机能上，认为诉讼标的的概念和识别标准，应依各种诉讼类型的不同而有所不同。小山升则认为诉讼标的系原告对被告的利益主张，诉讼标的是一个统一的概念，并不因为诉讼类型的不同而有所不同。二者均不认为实体法上的请求权之主张是诉讼标的，而将其降为判决的理由。另外，还有学者提出了所谓“动态的诉讼标的说”，认为应把诉讼标的的内容视为随着程序的进程而变动的实体形成状态。

　　我国民事诉讼法学界关于诉讼标的的主流观点为传统诉讼标的理论。近年来，随着对大陆法系国家和地区有关诉讼标的理论的进一步介绍，也有学者提出了不同的主张。例如，有学者认为应当采用新实体法说；[56] 有学者认为诉讼标的具有实体和程序双重涵义，实体意义的诉讼标的是指双方当事人争议的法律关系，程序意义的诉讼标的是指当事人依据争议的法律关系向法院提出的裁判请求，即诉讼上的请求权；[57] 有学者对“二分肢说”进行了修正，提出了“新二分肢说”，认为诉讼标的是诉讼法上的概念，以当事人诉的声明结合原因事实作为识别标准，诉的声明与原因事实两者中，有一个要素为单一时，诉讼标的即为单一，两者均为多数时，则构成多个诉讼标的；[58] 还有学者主张，对诉讼标的问题的认识应当从诉的不同类型来考虑，给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求，基于何种法律关系仅仅是请求的法律依据，即诉讼请求的理由，而确认之诉和变更之诉的诉讼标的应当是当事人要求法院确认和变更实体法律关系的诉讼请求。[59]

　　对于诉讼标的的识别问题，由于学者们观察问题的角度不同，特别是在看待和处理民事诉讼法与民事实体法的关系问题上的观点不同，因而争论仍然会继续存在。基于前文所述的应当从民事诉讼法与民事实体法相结合的角度来理解诉讼问题的观点，我们认为，诉讼标的的识别同样不应脱离实体或程序而作片面的理解。

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