财产保全措施之损失赔偿问题初探 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　随着经济活动的逐步发展和日益繁荣，由于经济纠纷而导致的诉讼事件呈逐年上升趋势。同时，近年来诉讼当事人对于审判程序规定-特别是财产保全措施的了解程度日渐提高，为了确保己方权益得以尽快实现且避免执行困难等问题，当事人越来越多的在提起诉讼请求的同时运用财产保全措施。然而，讼争之事的成败并不随原告方的意志转移，因此原告败诉或部分败诉并不奇怪。由此而产生了一非常有普遍性的问题-如果已申请并由法院采取了财产保全措施的原告一旦败诉，被申请人（财产被保全者）如何就财产保全给其造成的损失提起索赔？

　　笔者曾得知一真实案件：一审被告由于经济纠纷被原告诉上法庭，同时一审法院冻结了被告人民币4000万元存款。由于此案比较复杂且涉外，故审理阶段延续了4年之久，该4000万元款项被续冻7次。最后的生效判决为驳回原告诉讼请求。但是被冻结款项为被告向银行贷款，刚刚发放至被告帐户即被冻结。被告除承担了银行贷款利息之外，原计划使用该笔贷款运做的项目也因此夭折，损失之巨大不言而喻。显然，在此案中，由于原告申请财产保全措施错误而导致的被告损失，就成为了人民法院需要解决的新问题。以下是笔者对上述问题的一些粗浅看法，仅供探讨：

　　一、现行法律依据的欠缺之处

　　1.根据目前的法律规定和司法解释，主要有以下相关条款：

　　（1）民事诉讼法第254条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。

　　（2）最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发［1994］29号）第19条规定：“受诉讼人民法院或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿；因人民法院依职权采取保全措施造成损失的，由人民法院依法予以赔偿。”

　　上述法律和司法解释仅仅对“财产保全错误造成损失应当赔偿”作出规定，而对至关重要的赔偿程序及赔偿范围问题未作任何明确规定。笼统的原则性规定在诉讼实践中是难以具有准确的操作指导性的，由此也会导致司法实践中不同地区、不同法院的不同做法，难免有失司法公正性和严肃性。

　　2.财产保全错误之损失赔偿程序问题主要为：第一，被申请人以什么为索赔依据？是根据一审判决或终审判决，还是根据开庭时查明的事实和辩论结果，或者根据合议庭在做出判决前已明示的认定；第二，被申请人应何时提起赔偿程序？是在一审阶段中提出，还是在二审终结后另行提起诉讼；第三，法院对于索赔请求，是并案审理，还是另案审理；第四，法院审理因财产保全错误而提出的索赔请求，是仅仅以生效判决为根据审理赔偿范围问题，还是将生效判决的内容也纳入审理的范围。

　　3.财产保全错误之损失赔偿的范围问题。作为赔偿案件的处理，法院依据有关法律规定的项目逐一确认应赔偿的数额。作为财产保全，可能冻结了款项，也可能查封了不动产。如果查封的是车辆，查封期间的折旧可否视为损失？如果冻结的股权，则冻结期间市场波动导致的损失可否一并计入赔偿范围？部分败诉的如何计算赔偿标准？

　　综上笔者认为：目前法律法规中应明确财产保全错误之损失赔偿的主要问题即提起赔偿请求的程序究竟应如何操作，同时亦应明确赔偿范围的实体问题。

　　二、关于提起赔偿程序的争论-是“分案”还是“同案”

　　如果按照现行法律规定的原则，财产保全错误的处理程序为审判监督程序。显然就是将诉讼案件本身和赔偿案件分离处理。

　　就此，有人提出：考虑到赔偿权人尽快实现权益，是否还是“合”更好一些？主要做法为：

　　1.由被告在本案中就可能发生的赔偿问题提起一新的诉讼请求。即在原告申请财产保全并经法院采取保全措施后，被告以原告诉讼请求不能成立为由提起反诉；或者经开庭调查、辩论后被告坚信原告将败诉而提起反诉。如本诉原告胜诉，即同时判决驳回被告反诉，如本诉原告败诉，则在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决原告因申请保全错误赔偿给被告造成的损失。

　　2.由人民法院依职权审理。即法院在开庭后经合议庭合议，认为原告诉讼请求不能成立，即判决驳回原告的诉讼请求，同时下发民事决定书强制性责令原告就保全错误赔偿被告有关经济损失。

　　同案审理的益处在于：首先，及时有效地保护因错误保全措施而遭受损失的被告的合法权益，同时又能避免损失扩大。比起另案审理，特别是本诉判决生效后的另案审理，同案审理的及时保护效果是显而易见的，也是不容否定的。一个案件的一审、二审周期（包括一审法院向二审法院转交卷宗的时间），通常需要为时一年左右。如果被告明知原告的诉讼请求最终不能成立，却又无法反诉，只能等一年左右时间，待生效判决将原告诉讼请求驳回后，才能将本诉原告作为被告另行提起诉讼，那么，这期间保全错误不能得到纠正，不仅使被告的合法权益持续处于被侵害的状态，而且给被告造成的损失也处于持续扩大的状态。而同案审理便能够有效地防止这种状态的存在和发展。其次，同案审理的另一益处在于，反诉随本诉审理，本诉成立则反诉不成立，本诉不成立则反诉成立，这样能够有效地避免另行审理可能出现的保全申请人以本诉判决错误为由而抗辩赔偿请求的审理范围上的混乱（本诉判决是否确有错误的问题属审判监督程序范畴，不属于被保全人提起的保全错误赔偿案的审理范围）。

　　但是，同案审理也有其弊处：其一是法律关系上的障碍。本诉案由各异，包括各类各种案由，而反诉案由则只能是侵权纠纷，故同案审理实际上是将不同的两个案由作为一个案件审理，这在法理上尚有问题（反诉的提出必须基于相同的法律关系和法律事实）。其二是诉讼当事人地位问题。财产保全申请中往往存在承担连带责任的担保人，如将与本诉毫无利害关系的担保人作为反诉的共同被告参与同案诉讼，从诉讼地位上难以表述。其三是诉讼程序上的混乱。如果一审审理阶段没有采取财产保全而在二审进行，则反诉就不能在二审提出。另外如果原告撤诉，反诉也必然随之撤销，则当事人的利益又无从谈起了。其四是可否在赔偿问题上使用民事决定书？上述第二种看法虽然回避了判决中不好表述的法律关系和诉讼地位问题，以法院职权作为强制性赔偿的决定。但是笔者认为：法院的民事决定书是针对在诉讼审理过程中发现当事人存在违法行为而作出的制裁决定。败诉并非违法，难以套用制裁决定。而且如果对于赔偿金额存在争议，法院的决定书很可能成为“原告复议，被告不满”的焦点，反倒将提高诉讼效率、维护当事人权益的一片苦心弄巧成拙。

　　于是，有人更倡导“分”。主要做法为：

　　1.在本诉审理过程中另行起诉。即被告在收到起诉书并得知被采取财产保全措施之后，可以另行起诉。即被告在本诉审理过程中，将本诉原告作为被告另行起诉，要求其赔偿因申请保全错误而造成的损失。

　　2.在本诉判决生效后另行起诉。

　　另案审理的益处在于：首先，严格掌握案件受理条件，将案由、法律关系和法律事实不同的两个案件分别审理，符合法律规定和基本法理；其次，既然请求赔偿的侵权纠纷案必须以生效判决为审理、判决的根据，那么，在生效判决做出后另行起诉，也就使侵权纠纷案的审理、判决更准确和简便了。

　　但是，另案审理的弊端也是显而易见的。其一，如等待法院最终认定原告的诉讼请求不能成立之后再就赔偿问题起诉，就使被告的合法权益不能得到及时、有效的保护，任由保全错误造成的损失不断扩大。其二，本诉的原告申请财产保全，只要提供了担保，又有可供保全的资产，法院一般都裁定财产保全。然而，这种对保全申请轻易接受，而对因同一案件的诉讼行为发生的赔偿请求则延期接受的做法，违背法律关于当事人诉讼权利平等、对等的规定，制造了原告与被告诉讼权利实际上的不平等。其三，如果没有明确法律规定，则就一审审理阶段提出赔偿要求究竟应由哪个人民法院管辖也成为问题。如果财产保全申请人与被保全人位于不同地区，则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求赔偿金额大大高于被保全金额，则赔偿案件的受理法院与实施财产保全措施的法院就很有可能不是同一级法院。无形中在诉讼程序中制造了新的复杂因素。

　　三、财产保全错误之损失赔偿程序问题的初步解决方案

　　通过以上的分析可知，同案审理和另案审理各有其利弊。笔者的基本观点是：首先，赔偿问题的解决应通过当事人提起诉讼方式，而非人民法院依职权作出决定方式。现行法律及司法解释中虽然并未就赔偿程序是审判监督机构职权确认还是通过当事人诉讼方式提起进行明确规定，但基于赔偿范围和数额是难以由人民法院单方依职权予以确定的，所以采取当事人主张举证再由人民法院审理确定的做法是必要的。其次，应以另案受理，由同一个合议庭一并审理的方式为宜。具体做法如下：

　　第一，被告得知被采取财产保全之后直至收到生效判决或裁定之后的一段法定期间内，均有权向实施财产保全措施的人民法院提出诉讼请求，要求对可能发生的保全错误进行赔偿。同时，人民法院也应将被告的上述权利作为一诉讼基本权利告知当事人。

　　第二，在赔偿案件中，财产保全措施申请人及担保人为连带责任被告，被申请人为原告。本案中，原告除承担举证义务外（主要指赔偿数额的计算），还有变更和撤销诉讼请求的权利。被告也有抗辩的权利。

　　第三，法院批准赔偿案件立案之后，即形成了一个新的案件。根据民事诉讼法第136条第5款的规定：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，可以中止赔偿案件的审理。待终审判决生效之后，就可以依据财产保全申请人的诉讼请求是否得到支持，来继续审理赔偿案件并作出裁决。

　　第四，如赔偿案件中止后，原被告双方就本诉纠纷达成和解，法院应告知双方就财产保全达成和解并在调解书中载明双方关于财产保全的和解内容。如双方仅就本诉达成和解而不能就财产保全达成和解，则法院仍应在赔偿案件中就财产保全的是否赔偿、怎样赔偿做出判决。

　　第五，如一审判决原告（保全申请人）胜诉，则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求。一审判决原告败诉的，则同时另案判决原告向被告赔偿因申请财产保全所造成的损失。一审判决原告部分胜诉的，如胜诉金额与保全金额相等，则同时另案判决驳回赔偿案件之诉讼请求；如保全金额超过胜诉金额，则同时另案判决原告赔偿超过部分的保全申请错误所造成的损失。

　　第六，如财产保全措施系人民法院依职权采取的，则应由被保全人在判决或裁定生效之后，按照国家赔偿的程序，向法院提出赔偿请求（国家赔偿法仅仅规定了行政赔偿和刑事赔偿，未规定民事赔偿，故提出此项赔偿的依据只有司法解释，可参照刑事赔偿的程序）。

　　上述办法，首先可以将法律关系理顺，避免同案处理两起案件的混乱；其次可以大大缩短当事人索赔时间，减少一波又一波的争议；第三更便于人民法院对赔偿范围和数额的确定。当然，上述措施尚需立法支持，与赔偿程序问题配套出台的还应有具体的对赔偿范围的法律规定。程序和实体是缺一不可的。另外，还有一些实践中可能会派生的更复杂的问题，例如当事人在提起赔偿案件的同时是否有权提起财产保全申请，那么如果法院又一次实施了财产保全，则是否又产生了新的诉讼关系？

　　综上，笔者对财产保全错误之损失赔偿问题（主要是程序方面的问题）的探讨仅仅是初步的，更多的是就审判实践提出一些问题。笔者相信，对这一问题的理论研究和立法将逐步成型，从而最终使该问题在立法和司法上得到妥善解决。

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