证明责任法与实定法秩序的维护（下） - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　（二）合同诉讼证明标准的确定与维护实定法秩序的关系

　　从维护实定法秩序出发，合同法领域的诉讼应当采用“确信真实”的客观的证明标准。实际上，这一点也由立法者在立法过程中作了政策性考量，或者说，立法者已对合同诉讼的客观证明标准作了原则上预置。

　　例合同法第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下例情形之一的，可以中止履行：

　　（一）经营状况严重恶化；

　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（三）丧失商业信誉；

　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　本条是关于不安抗辩权的规定。按照合同法理论的解释，双务合同在一方当事人有先为履行债务的情况下，当事人不享有同时履行抗辩权。但是，在合同成立以后，如果后履行合同的一方当事人的财产状况发生了恶化，先履行债务的一方当事人如果先行了给付，就会造成自己的合同上权利显然难以实现的后果，在这种情形下如果强迫先履行债务的当事人先行债务履行，则有失公平。因此，合同法第68规定了不安抗辩权，即先履行债务的当事人在后履行债务的一方当事人未履行或者提供担保前，有权拒绝先为履行。

　　合同法设置不安抗辩权的目的，是为了预防因情况变化致使一方当事人遭受损害，公平地权衡合同双方当事人的利益。为此，合同法第68条对不安抗辩权的适用规定了相当明确的构成要件，在合同诉讼中，主张不安抗辩权的当事人只有在证明法定构成要件事实的前提下，才能够从实际上获得依据不安抗辩权产生的法律后果-中止履行或先为履行。不安抗辩权成立要件是：①不安抗辩权的适用范围是双务合同。因为只有在双务合同中才存在当事人双方互负债务以及由此产生的先后履行债务的情形；②后履行债务的当事人的债务尚未届履行期限；③后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

　　合同法第68条为了方便当事人证明“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的要件事实，采用例举方式使应证明的要件事实具体化。但过去的立法是采用抽象形式规定这一要件的，因而不便于当事人对该要件事实提供证据加以证明[1].合同法明确规定的情形有4种，主张不安抗辩权的当事人只要证明其中一种符合“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的构成要件就可发生法律效果。其具体内容为①经营状况严重恶化。意指后履行债务的当事人经营状况发生恶劣的变化，从而导致财产大量减少，进而引起履行债务的能力丧失或可能丧失。②转移财产、抽逃资金。意指后履行债务的当事人以逃避债务为目的，将自己的财产转移到其他的地方，或者将自己对企业投入的资金撤回。③丧失商业信誉。意指后履行债务的当事人在商业行为上已经给人留下了失去诚实信用的感觉。④除上述三种情形外，后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　按照合同法68条规定，对以上四种构成不安抗辩权成立的要件事实由先履行债务的当事人承担证明责任。对于不安抗辩权构成要件的证明，合同法规定应当达到“确切”的程度。即法律规定以“确切”的客观证明标准判断不安抗辩权成立要件事实是否存在。在合同诉讼中，如果先履行债务的当事人不能证明不安抗辩权成立要件事实达到“确切”存在的程度，法官或法院就可以据此判断先行履行债务方当事人提出的不安抗辩请求权为不成立，并判决不适用合同法第68条。另外，如果法官根据双方当事人的提供证据和口头辩论的状况，不能对不安抗辩权成立要件事实形成“确切”的存在和不存在的心证，即该要件事实处于真伪不明的状态，这时法官或法院将依据合同法第68条规定的证明责任法，裁判主张不安抗辩权的先履行债务的当事人承担证明责任。

　　为什么说合同法第68条规定的“确切”具有设置客观证明标准的法律效果呢？这是因为该条的“有确切证据证明”所指的“确切”，在证明法学解释上，并非指“有确切的证据证明”，而是指“有证据确切证明”。如果将该条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据证明”，则将在一定程度上违反了民事诉讼法关于证据方法（证据种类）的规定，抑或是合同法立法者在法律用语上的“画蛇添足”。具体理由如下：其一，民事诉讼法第63条规定我国民事诉讼证据的种类有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等七种。这些种类的证据都具有证明不安抗辩权成立要件事实的法律效果，除非法律对证明某一要件事实规定了法定证据方法的要求（如合同法第238条规定，融资租赁合同应当采用书面形式，所以证明融资租赁合同法律关系成立必须依据书证），否则法官或法院就无权在合同诉讼中排除某一证据方法的使用。依照上述解释，如果将合同法第68条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据”，则意味着合同法对不安抗辩权成立要件事实的证明，在证据种类上有特别的要求。但是，合同法没有对此作出法定证据方法的设定，因此也就意味着“有确切证据证明”并非指“有确切的证据证明”。其二，如果非要认为“有确切证据证明”是指“有确切的证据证明”，则意味着立法者在立法用语上“画蛇添足”。因为在排除立法者对不安抗辩权成立要件事实的证明有设置法定证据方法的情形下，对此项要件事实的真实性，当事人有权利用民事诉讼法第63条规定的证据方法加以证明。由于证据种类是法定的或确切的，所以立法者无须在合同法第64条中使用“有确切证据证明”一词，而只需要写上“有证据证明”就足以表达法条的文意了。否则，将引起不必要的争议，抑或构成法律用语上的“画蛇添足”。

　　笔者综上两点得出结论，合同法第68条规定的“有确切证据证明”在逻辑上是指“有证据确切证明”。这一点也得到了立法参与者的证实[2].如果将“确切”作为不安抗辩权成立要件事实的客观证明标准，那么又如何解释该证明标准的含义呢？按照最常用的权威性汉语词典《现代汉语词典》的解释，确切，是指准确、恰当、确实（真实可靠）的意思[i].从词义上分析，“确切”要求对事物的认识状况低于近义词“确凿”，后者是指非常确实、或明确、清晰明白而确定不移[ii].如果从比较法上解释，“确切”的证明标准相当于大陆法系的“确信为真实”或“高度的概然性”：“确凿”的证明标准相当于英美法系“合理且无怀疑的证明”，或大陆法系的“高度真实的概然性”。如此，笔者认为合同法第68条规定的客观证明标准在证明法学解释上属于“确信真实”。

　　以上，笔者以合同法第68条为例（相同的立法例参见合同法第152条等），对我国的合同诉讼证明标准的确定从理论进行了剖析，在此提出研究结论如下。第一，从维护实定合同法秩序立场出发，我国合同诉讼应以“确信真实”为证明标准。法官或法院在合同诉讼中通过提高或降低这种客观的（法定的）证明标准作出的事实认定，属于适用法律不当。第二，我国合同诉讼领域原则上不采用“证据优越”作为证明标准，因为在立法政策上已经对该证明标准的适用作了排除。第三，在肯定合同诉讼原则上以“确信真实”为证明标准的基础上，为更好地维护合同当事人的权益，对于某些（指适用“确信真实”标准以外的情形）合同法律关系的证明，立法者应当通过解释或立法形式加以明确规定或特别考虑。即在合同诉讼领域，应当依据立法政策上的考量，适用多元的证明标准。

　　三  证明责任的分配

　　（一）证明责任分配的含义及标准

　　证明责任的分配，是指法律规定由何方当事人承担证明责任，它是证明责任法学第三层次研究的课题。如何确定抑或按什么标准确定证明责任的分配，这应当是立法学和法解释学关注的课题之一。笔者主张，法官在适用证明责任作出裁判时，应按照下列顺序分配证明责任：法律规定→司法解释→证明责任契约→法律要件分类说→利益衡量说。其理由如下。

　　虽然制定法中有关证明责任分配标准的明确规定比较少，但它体现了实定法的正义，应当是法律效力最高的分配标准。从这个意义上说，法律规定的证明责任分配标准在适用顺序上要优先于其他的分配标准。但是在现实法律体系框架下，立法者很少采用明文形式规定每一法条的证明责任分配的归属。因此，各国都比较强调依据司法解释来解决某条法律规定的要件事实处于真伪不明时的证明责任分配。司法解释具有指导法院进行裁判的司法法效力，因而它应当被作为证明责任法的法源之一，具有仅次于制定法的效力。

　　按照民事权利自治原则，当事人可以按照合意方式来分配证明责任的承担者。证明责任契约的法律效力为各国司法实践所认可，但以不违反法律的强制性规定为前提。在我们的社会生活中也存在着大量的证据契约或证明责任契约，如保险合同中有关申请理赔条件的规定等。具体言之，申请人身伤害保险的理赔时，申请人必须提供事前在保险合同中约定的有关文件，如果申请人提供的相关文件及其真实性在诉讼中处于真伪不明，法院则应当按照保险合同的约定，让申请人承担证明责任。

　　法律要件分类说以实体法规的存在为前提，其分配标准是，主张权利成立之当事人对权利成立之要件事实承担证明责任；主张权利变更或妨碍之当事人对权利变更或妨碍之要件事实承担证明责任；主张权利消灭之当事人对权利消灭之要件事实承担证明责任。法律要件分类说具有可操作性强，符合法的安定性、可预测性和统一性要求的长处。法律要件分类说虽然存在着过于注重法律规定的表现形式，有时会出现不利于公平分配不利益诉讼后果的弊端。但是从“实用高于理智”的角度分析，它仍不失为一条较为科学的证明责任分配标准。通过德国、日本以及我国台湾省的民事诉讼实践，则不难得出这一结论，法律要件分类说是司法判例所肯定的学说，因而它已经具有了法的意义，即属于法律意义上的证明责任分配标准之一。

　　英美法系的利益衡量说以个案为证明责任分配的前提，作为利益衡量的参考要素主要有：政策、公平、证据距离、概然性、经验规则、诚信原则；等等。利益衡量说不具有大陆法系强调的法的安定性、可预测性和统一性的长处，但能够克服法律要件分类说固有的机械性所带来的缺点。

　　以上是笔者关于证明责任分配标准适用顺序的分析，在民事诉讼实务中，法律规定的证明责任分配标准应当优先适用于后四种标准，这是由制定法本身在诉讼中的法律效力或地位所决定的。其次，司法解释优于后两种标准适用。因为司法解释是对法律适用的补充，在诉讼中是法官的裁判依据之一。第三是证明责任契约优于法律要件分类说适用。需要指出，证明责任契约的适用是以不违反前两种证明责任分配标准为前提的，因为当事人的行为必须是在法律认可的范围内才具有合法性和效力。第四是法律要件分类说的使用，因为该说具有司法法的性质。最后才是利益衡量说。笔者主张利益衡量说是作为前四种分配标准的补充，其理由是我国民事诉讼基本上属于法规出发型诉讼，注重法官适用法律的统一性，强调社会整体正义的实现，因此不适合全面推行利益衡量说的证明责任分配标准。特别是在现今法官整体素质还未达到理想境界的情况下，偏面强调适用利益衡量说来分配证明责任，其后果将为极个别职业道德欠佳的法官为达到姿意裁判的目的找到借口。

　　（二）证明责任分配基本原则与法律要件分类说

　　证明责任法的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据。因此证明责任法的核心内容是证明责任的分配――由何方当事人承担证明责任。在这个意义上，实体法上的请求权以及实体法的价值之实现都依存于证明责任的分配。但是在既定的法律秩序下，立法者除特别情形外，通常并不在制定法中为每条法律的适用都明确证明责任分配，因为这样做不仅会使整个制定法体系变得更为庞杂，而且也不符合制定法的传统表现形式。如此，确定一条证明责任分配基本原则就具有了极高的理论和实践价值。近年来，鉴于“谁举张、谁举证”的非逻辑性给司法实践造成的困境，理论否定这种传统的“举证责任”分配原则的呼声越不越高。针对司法实践在证明责任分配上的混乱局面，学者们建议在中国民事证据立法时引进法律要件分类说。笔者也赞成赋予法律要件分类说以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则。其理由如下。

　　第一，规范说具有作为证明责任分配基本原则的普适性。罗森贝克提出的法律要件分类说，至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说以及实践操作准则。在这个意义上，可以将规范说称作大陆法系证明责任分配的基本原则。需要指出，在大陆法系确定一条证明责任分配基本原则是很有必要的，因为大陆法系属于法规出发型诉讼，原则性规定有利于实现裁判的统一性、法的安定性和可预测性。

　　第二，法律要件分类说具有实体上的公正性。公正是一个含义广泛的概念，因此从不同的公正观出发或许会得出法律要件分类并非必然作为证明责任分配基本原则的结论，但是若从既定的实体法所赋予的公正含义出发，则可以认为法律要件分类说符合了实体公正的要求。这是因为法律要件分类说的背后隐藏着无以数计的实体目的和价值，它不仅与罗马法规定的攻击者原理相一致，而且还与维护民事法律秩序以及禁止私力救济的民事诉讼基本原理相符合。所以，以法律要件分类说作为证明责任分配基本原则可以使双方当事人实现诉讼武器平等。法律要件分类说要求每个当事人都应当对其诉讼行为承担责任，这种自我负责的精神是权利的交换和转移过程中不可或缺的组成部分。正是基于这种考虑，法律要件分类说在社会生活领域也起着诉讼威慑、诉讼预防以及规制诉讼手段的功能。

　　第三，法律要件分类说具有哲学上的公正性。在法律要件分类说背后隐藏着难以枚举的实体法上和程序法上的利益衡量。各种利益衡量要素的取舍是由现实生活的事实过程的复杂性和规范系统的复杂性来决定的，但在取舍时应遵循一条最为重要的原理：相信存在的合理和理智性。这即是说，谁对现实存在的合理性和理智性提出对立性主张，谁就应当对现实的反面提供证明。从哲学上考虑，对现实的合理性和理智性的反面提供证明应当属于一种负担，因为现实如果能够被轻而易举的否定，则意味着提供证明不再是一种负担，而证明责任也就失去了持久的生命力。正因为证明责任很难摆脱，所以证明责任所产生的持久影响才符合每一个理性的人的期望。

　　（三）合同诉讼领域适用法律要件分类说的可行性及补充性

　　虽然现行合同法明确规定的证明责任条款有两条，即第68条有关不安抗辩请求权的证明责任、第402条有关委托合同构成隐名代理时受托人行为效力的证明责任，但合同法在构造上是便于适用法律要件分类说的。这是因为合同法对合同的成立要件（第一章和第二章）、变更要件（转让要件，第五章）、消灭要件（履行要件和合同的权利义务终止，第四章和第六章）分别作了专章规定。另外，合同法的分则部分基本上也是采用这种立法体例。除个别情形外，按照法律要件分类说对合同法构成要件的分类分配证明责任，也是可以接受理论和实践检验的。由于合同法计有428条，在此不能对这些条文都按照法律要件分类说进行分类，并指明其中存在的证明责任，所以有关合同法证明责任的细化研究将在其他场合予以发表。

　　笔者认为，合同法的大多数条文的证明责任分配都可以适用法律要件分类说，作为法律要件分类说的补充和明确化，合同法还规定了许多法定的证明责任条款。在此，笔者仅以合同内容约定不明确的证明责任为例加以说明。

　　合同法第62条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下例规定：

　　（一）      质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（二）      价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府价或者政府指导价的，按照规定履行。

　　（三）      履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在在履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（四）      履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（五）      履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（六）      履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　合同法第62条从质量、价款或者报酬、履行地点、履行期间、履行费用六个方面具体规定对合同条款约定不明确作了补充性法律规定，在合同诉讼中，该条是以“约定”对象事实“不明确”为适用条件，换而言之，是以“约定”对象处于“真伪不明”为适用条件，因而是一条典型的证明责任法。与法律要件分类说的证明责任分配有所不同，该条是以合同已经生效为适用前提，是按照法律政策及利益衡量对合同当事人作出的证明责任分配。具体言之，①当质量标准之事实处于真伪不明时，法院并不是将证明责任分配给主张合同权利成立的一方当事人承担，而是依利益衡量按国家标准、行业标准、通常标准或合同目的的特定标准进行裁判（分配利益），如此引起的证明责任意义上的后果是，由于这种裁判结果有可能对债权人有利，也有可能对债务人有利，所以实际上是由承担不利的一方当事人承担了证明责任（因质量标准不明确而接受的诉讼上的不利益）。

　　②因价款或报酬事实真伪不明所引起的不利益诉讼后果，同质量标准真伪不明引起的不利益诉讼后果一样，因法律规定按照市场价格、或者执行政府定价或政府指导价，有可能是由债权人承担，也有可能是由债务人承担。因此该条证明责任法的内容也是以利益衡量为分配标准的。

　　③因履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，合同法规定按照债的性质进行分配。对于给付货币的，由债务人对履行地点事实真伪不明承担证明责任，因为合同法规定“在接受货币一方所在地履行”，而接受“货币一方”当然是指债权人，即债务人如果能证明履行地点在给付方（债务方）进行给付，就可以摆脱因在“接受货币一方所在地履行”所造成的不利后果。对于交付不动产的履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，因法律规定在不动产所在地履行，所以可能由债权人承担证明责任，也可能由债务人承担证明责任，其理由是在不动产所在地履行有可能对债权人有利，也可能对债务人有利，而不利者则意味着承担了证明责任。对于其他标的履行地点约定事实真伪不明引起的不利益诉讼诉讼后果，依合同法规定由债权方承担证明责任。这是因为合同法规定“其他标的，在履行义务一方所在地履行”，而债权人之所以与债务人就履行地点约定进行争议，在常理上说是为了维护自己的利益，不愿意以债务人所在地作为履行地。所以，债权人要获得因履行地点所产生的合同利益，就必须对履行地点约定明确承担证明责任，否则就将承担因履行地点约定事实真伪不明所引起的不利益诉讼后果。

　　④因履行期限事实真伪不明引起的不利益诉讼后果，合同法规定按利益衡量原则进行证明责任分配。即“债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”从逻辑上说，“随时履行或随时要求履行”是一条此利彼损或此损彼利的规定，而受损一方的受损原因是由于履行期限事实真伪不明造成的，因为从证明责任法上讲，是受损一方对履行期限真伪不明引起的不利益诉讼后果承担了证明责任。

　　⑤按有利于实现合同目的原则分配履行方式事实真伪不明所产生的不利益诉讼结果，是一种典型的依利益衡量分配证明责任的证明责任法规定。在通常情况下，债权人和债务人的合同目的是不同的，因而从不同的合同当事人立场考虑出发，以有利于实现合同目的的标准来确定履行方式比较困难，所以在此种情况下，需要法院根据利益衡量来平衡当事人的利益关系。换而言之，因履行方式确定可以获得更大利益的当事人有可能因法院适用利益衡量（有利于实现合同目的）而减少了部分利益，也就是说该当事人因履行方式事实真伪不明承担了证明责任。

　　⑥因履行费用负担事实真伪不明造成的不利益诉讼后果，由履行义务方承担证明责任。合同法规定合同当事人可以就履行费用的负担进行约定，因此合同当事人在订立合同时应该考虑到履行费用的负担问题。如果合同当事人因履行费用的负担发生争议并且在诉讼中不能证明（真伪不明）由何方负担，这时法院将按照合同法规定，判决履行义务方当事人对此引起的不利益诉讼后果承担证明责任。

　　（四）证明责任分配与推定

　　对于合同诉讼实务而言，认识证明责任分配与推定之间的关系甚为重要。这是因为我们在理论上存在的许多问题，都是由于没有正确地理解推定概念而造成的。例如习惯上常用“举证责任倒置”一词来混同“事实上推定”，或将“法律上推定”理解为“举证责任倒置”；等等。对于证明责任分配与推定的关系，实际上在证明责任法学中早有定论：事实上推定引起提供证据责任免除或减轻的法律后果；法律上推定属于证明责任分配。以下笔者例举合同法规定和合同诉讼实例阐述这一结论的正确性。

　　1. 法律上推定

　　概而言之，法律上推定是指法律明确规定以某一要件事实的存在状态来确认特定法律效果的发生。合同法第78条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”该条既是一条法律规定的推定条款；也是一条法定的证明责任分配条款（明文的证明责任法）。

　　按照立法者的解释，有效的合同变更必须有明确的合同内容的变更。合同内容的变更是合同关系内容的局部变化，而不是对合同内容的全部变更。合同的变更有两个法律效果：其一，合同的变更是指非实质性的合同条款的变更，换而言之，合同内容的变更并不导致原合同法律关系的消灭；其二，合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上，再形成新的合同关系，不过这种新的合同关系应当包括原合同的实质性条款的内容，如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质性条款的内容，就不属于合同的变更，而是合同消灭以后订立的一个新合同。

　　在合同诉讼实务中，合同法第78条规定的“当事人对合同变更的内容约定不明确”，应当是指合同诉讼当事人对合同变更的内容在约定上含糊，不能提供证据使法官对“合同变更的内容约定”之事实真相形成“明确”（这里的证明标准是“明确”）的心证。在此情形下，由于法官不能以“内容约定不明确”为理由，拒绝对本案作出裁判，因而只得适用证明责任法作出裁判，即法律规定将“合同内容约定不明确”之事实拟制（推定）为没有约定，进而产生合同内容不变更的法律效果。

　　如果从法律要件分类说立场上解释，合同法第78条即是对“主张权利变更者，应当对权利变更之要件事实承担证明责任”的再版。因此，法律上推定属于证明责任分配。

　　需要指出，法律上推定不改变原有的证明责任分配，即“主张权利变更者，应当对权利变更之要件事实承担证明责任”，以合同法第76条而言，不论是原告抑或被告作为变更合同请求权的主张者，在合同变更的内容约定之事实处于真伪不明状况时，法院都将依该条判决由主张合同变更的当事人承担证明责任，即法律推定该项合同在内容上没有发生变更。

　　2. 事实上推定

　　事实上推定在本质上是指法官运用经验法则进行的推定。在证明法学上，事实上推定不能改变证明责任分配，否则就构成法官造法。事实上推定与证明责任的关系，必须结合具体案件而言，因为事实上推定属于法官认定事实的范畴，证明责任分配属于法律范畴，而事实认定问题是必须结合具体案件才能加以说明的，而证明责任分配（法律问题）却可以从抽象角度进行论证。

　　以常见的医疗过失侵权损害赔偿诉讼为例，理论上普遍认为审理这类案件应适用“举证责任倒置”。但这里的“举证责任”是指证明责任还是提供证据责任呢？标准的理解是，只要承认医疗民事责任的承担是适用过失原则而不是无过失原则，那么这里的“举证责任倒置”就是指提供证据责任，即以事实上推定或民法理论上常用的“表见证明”或“一应的推定”来免除患者对过失要件的提供证据责任。例如，法官以患者皮肤上的针口部位发炎这类事实为依据（经验法则的运用），推定医院未尽到消毒职责，进而在主观上构成过失。如果医院不能提供证据证明自己对患者皮肤上针口部位发炎没有过失（例如证明该项事实是蚁子咬叮的结果），就必须对患者承担民事责任。

　　事实上推定在实际上并没有改变证明责任分配。这是因为只要承认患者应当对医疗过失要件承担证明责任，那么这项证明责任就没有因事实上推定而发生改变。事实上推定提供证据责任领域的一个“变种”，是本证和反证关系在诉讼中的变化。本证是指承担证明责任一方当事人的提供证据责任，以案为例，如果由患者对过失要件事实承担证明责任，那么患者就应当对过失要件承担本证意义上的提供证据责任。但在诉讼实务中，法官却没有让患者提供证据证明过失为存在，而是以“针口发炎”这一事实形成医院有过失的临时心证（形成事实上推定），并根据这个临时心证免除了患者的提供证据责任（本证）。但是，法官的临时心证或对本证的免除是暂时的，因为推定只能暂时免除提供证据责任（本证），而不能彻底免除患者的提供证据责任（事实上推定都是可反驳的）。对于法官所形成的“过失成立”这一临时心证，医院应当通过反证意义上的提供证据责任进行减弱或抵消。如果医院的反证成功，即法官又形成临时心证为“过失是不存在的”，这时本证意义上的提供证据责任重新产生。如果患者不能提供本证直接证明医院的过失，或提供的证据不能使法官在心证上认为医院有过失，那么将要承担败诉的结果。

　　综上不难理解，事实上推定并没有改变证明责任分配。当然，如果法官在过失要件处于真伪不明情况下让医院承担证明责任及败诉风险，那么在理论上只能这样解释，法官对于医疗过失损害赔偿责任的确定，没有适用过错责任，而是适用了无过错责任。在这个意义上，证明责任的确是由患者方转移给了医院方，不过这种转移是法官造法的结果，而不是医院方本来就应当对过失要件事实承担证明责任的结果。

　　结语

　　以上是笔者运用自己提出的证明责任法概念在合同法领域的一次实践。不可否认，笔者由于实体法理论的欠缺，研究深度和广度尚待加强。尽管这种论证对个人来说是一次尝试，但真正的意义是欲借拙作引起实体法尤其是合同法学者对证明责任法的关注，因为在合同法的每一条款后面，都可以附加一条证明责任法，而说明每一条证明责任法的内容-证明责任分配，不仅具有理论意义，同时也极实践指导意义。

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　　[1] 原《涉外经济合同法》第17条规定的不安抗辩权成立要件是“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据”，其中“不能履行”是一个非常抽象的构成要件。应当肯定，在诉讼实务中，当事人证明合同法第68条例举的4种“不能履行”的情形，远比证明抽象的“不能履行”要容易、明确。

　　[2] 在2000年8月北京召开的中国民事证据法研讨会上，中国人民大学王利明教授就合同法的证明标准问题指出，“实际上在民事实体法中已经注意到不同的证明标准的问题了。”

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　　[i] 现代汉语词典。北京∶商务印刷馆，1978.952.

　　[ii] 同上注⑶，952.794.

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