以致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管人对其无过错承担举证责任；（五）饲养 动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因要关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”《证据解释》第4条的规定具有两个特点：其一，它扩大了举证责任倒置的案件类型范围，增加了产品缺陷侵权诉讼，共同危险侵权诉讼以及医疗事故侵权诉讼的举证责任负担规则。其二，它不再是笼统的规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证责任”，而是对每一种特殊的侵权诉讼就其所要倒置的要件事实分别作出了不同的规定，这样就强化了它的可操作性。从这两点来看，《证据解释》较之《适用民诉意见》在举证责任倒置方面所作的规定，无疑前进了一步，在立法技术上也显行更加成熟与科学。我们这里要讨论的，是关于举证责任倒置的一些基本理论问题，希望能够有助于推动民事举证责任倒置理论研究的发展，并对司法实践提供一些指导。
一、对举证责任倒置理论范畴的理解
举证责任倒置是大陆法上的一个概念，英美法上，由于对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，所以无所谓作业般原则的例外法则一一举证责任倒置规则。早在20世纪50年代至60年代，为了修正法律要件分类说缺陷，德国学者提出了举证责任的倒置理论。之所以会在这个时候提出举证倒置学说，原因在于随着社会现代化经济的发展，出现了一些诸如公害、产品责任、医疗事故等新型侵权诉讼案件，这些新型侵权诉讼案件的举证责任分配，如果依然恪守法律要件分类说，就势必会产生对原告人不公平的现象，实际上否定了对这类侵权诉讼纠纷案件中的受害人的司法救济权。于是，罗森伯格于20世纪初发明的“法律要件分类说”在新时代、新需求面前产生了适用上的滞碍，遇到了前所未有的挑战。为了克服此弊，学术界提出了对法律要件分类说的修正理论，这个修正理论是所谓举证责任的倒置。
所谓举证责任倒置在德国法上是指“反方向行使”，在这个意义上不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对未来的证据责任对象从相反的方向承担证明责任”。由此来看，举证责任倒置这个理论范畴在构成因素上有以下几个特点：
（一）基本规范上的前置性
举证责任倒置的举证责任分配的一般原则为前提条件，面是举证责任的分配原则在近现代依法律要件分类说为通说，法律要件分类说被称为配置举证责任归属的基本规范。正是在此意义上，法律要件分类说又成为“规范说”。只有依法律要件分类说不能恰当地落实举证责任的负担时，举证责任倒置规则才有发挥作用的余地和必要。所以，举证责任倒置在理论逻辑上乃是以举证责任分配具有一般性原则为前提的，如果缺少这个一般性原则，举证责任倒置则无从谈起。举证责任的分配规范从古罗马法以来，就其方法论而言有3类：1、 以当事人在诉讼中所处的地位来确定举证责任的归属，规定“原告应负举证责任，被告不负举证责任；但是，如果被告提出了积极的抗辩事实，他便成了原告”。2、以案件事实自身的性质为标准来决定举证责任之归属，认为“凡主张积极事实或外界事实的当事人负举证责任，主张消极事实或内界事实的当事人不负举证责任”。3、以要件事实的法律效果为标准，认为“主张权利的当事人，应就权利发生规范的要件事实负举证责任，否则权利的当事人，应就权利妨害规范、权利受制规范、权利消灭规范的要件事实负举证责任。”这就是前述“法律要件分类说”，该学说为大陆法系国家一直流行至今的通说。从历史上看，举证责任倒置是以法律要件说为形式背景的，法律要件说为原则，举证责任倒置则为例外。但是，从理论逻辑上说，举证责任倒置这个概念是以举证责任分配原则中的一种，所以，不能认为只有法律要件分类说的实行，才有举证责任倒置这个概念。前述任何一种举证责任的分配原则，都可以产生举证责任倒置。立法上规范了举证责任倒置这种诉讼现象，并不意味着理论上一定选择了法律要件分类说这件一般原则。但是，立法上认可了举证责任的倒置，的确从理论上否定了举证责任的个案决定模式。由此来看，最高法律的《证据解释》在举证责任配置模式上选择了大陆法国家的思维路线。
（二）倒置对象上的局部性
存在举证责任倒置现象的案件，绝对不意味着所有的案件事实都“倒置”由相对方当事人承担，而仅仅意味着某此特殊案件中的部分要件事实倒置给相对方当事人承担。一般只有在侵权领域才有所谓举证责任倒置的问题。在普通侵权案件中，原告提出的损害赔偿请求要得到法院的判决满足，必须同时主张并证明这样四个要件事实：
1、被告实施了侵权行为；2、原告受到损害；3、侵 权行为的原因事实与结果事实之间有因果关系；4、被告在主观上有过错，原告对此四个要件事实均负举证责任。但是如果原告提出的诉讼属于特殊侵权案件，原告所需要证明的要件事实就可以适当减少，而将一些本应由原告证明的要件事实倒置给被告承担。但是，无论该侵权案件如何特殊，立法者不可能规定将所有的要件事实均倒置给被告承担。按照举证责任倒置原理所实行的倒置事实，只能是某侵权案件要件事实体系中的部分事实。比如，在建筑物责任事故的案件中，按照举证责任倒置原理所实行的倒置的，仅仅是被告人具有的主观过错。原告人无需证明被告人在实施该侵权行为时具有主观上的过错，相反，被告人应当证明其主观上不存在过错。当然，究竟是多少要件事实实行倒置以及何种要件事实实行倒置，在不同的侵权案件中有不同的表现，这一般由立法者在立法上予以明确，在特殊情形下由司法者根据公平合理原则加以确定。最高法院的《适用民诉法意见》第74条规定：“在下列侵权诉讼中，对原告提出的仅权事实，被告否认的由被告负责举证”。据此，原告提出的侵权事实，通常包含上述四个要件事实，对这四项要件事实，被告人否认的，均实行举证责任倒置。但这样理解显然有误。举证责任倒置绝不是指原告毫无举证责任可言，而仅仅是指免除原告人的部分要件事实上的举证责任。有鉴于此，最高法院的《证据解释》第4条便这样规定：“下列侵权诉讼，按照以上规定承担举证责任”。以下的规定分别明确在何种侵权诉讼中，何种要件事实实行倒置。相比之下，后一立法例更符合举证责任倒置原理的理论本旨。
（三）待证事实上的相反性
举证责任之所以称“倒置”，原因在于这种对特定要件事实的举证责任承担不仅在主体上发生了变化，而且在举证责任所指向的客体上，也即证明对象上，也发生了性质的变化。所“倒置”的举证责任客体和“正置”情形下的举证责任的客体，在事实的自身性质上恰好呈正反对立关系。比如，在一般侵权案件中，原告需举证证明被告人主观上有过错的事实，百在特殊侵权案件中，由于实行举证责任倒置，被告人便承担起其主观上不存在过错的举证责任。一个是“有过错”，一个是“无过错”，在证明对象的性质上发生了根本性的变化，呈现出了一种“倒挂”、“颠倒”的形状和样式，因之而称为“倒置”。正是在这个意义上，“举证责任倒置”这种概念用法比起“举证责任转换”等用语要更加巾切、妥当。
（四）承担主体上的对换性
举证责任倒置与举证责任分配原则的不同之处就在于，被颠倒过来的事实由相对方当事人承担举证责任。这里的相对方是根据举证责任分配的一般规则来确定的。比如，按照举证责任分配的一般原则，对某一个事实主张应由原告负举证责任，但在举证责任倒置的作用下，该事实主张的反而事实便由被告承担举证责任。在举证责任倒置的诉讼杠杆的调节下，不仅证明的客体发生了性质上的颠倒，而且在责任主体的位置上也发生空间上的变化。这里需要特别强调的是，举证责任倒置决不仅仅意味着由原告向被告的倒置，它也同时意味着由被告向原告的倒置。事实上，民事诉讼中原、被告双方均以一定标准承担各自的举证责任，比如，在一般侵权案件中，原告要证明侵权责任得以构成的要件事实，被告则要证明诸如不可抗力、合法授权、紧急避险等免责事实。被告所承担的这些事项的举证责任，是根据举证责任的一般原则分配而来，而非从原告方“倒置”而来。但是，如果某侵权案件属于特殊侵权案件，比如环境污染案件，则被告不仅要对诸如不可抗力、合法授权，紧急避险等免责事由承担本应承担的举证责任，而且还要承担诸如因果关系不存在等从原告方“倒置”给被告的举证责任。只有后一种情况下的举证责任负担才能称为举证责任的“倒置”，前一种情况只能称为举证责任的“分配”。如果根据举证责任的一般原则，某事项的举证责任分配给被告负担，但如果出现了举证责任倒置的因素，由该事项的反而事实也可倒置给原告负担。
二、导致举证责任倒置的主要因素
举证责任倒置是与举证责任分配原则相对称的概念，它们都为了通过举证责任的配置达到查明案件真实，实现诉讼公平、追求诉讼效率与经济等诉讼价值。这里我们要探讨的是，究竟是什么样的具体原因促使立法者或司法者基于上述价值目标的考虑而需要实行举证责任倒置？就主要的因素而论，有以下因素会导致举 证责任倒置。
（一）证据距离
证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些。比如说，一方主张另一方借款，主张借款方对借款事实的证据便更接近一点。为什么呢？因为他拥的借据。所以，主张借款的人应负举证责任，根据举证责任分配的一般原则“谁方张，谁举证”，所得出的责任配置结论与证据距离的方法分析所得出的结论是相同的，这就是说，在举证责任分配的一般原则中，通常自身也含有证据距离比较理论在内。但是，在特殊情况下，按举证责任分配的一般原则所得出的结论却与证据距离理论相反。比如，在环境污染案件中，受害人本来必须证明所受的损害与加害人释放的污染源之间有因果关系，这是根据“谁主张、谁举证”这个一般性公式所得出的结论。但是，衡之以证据距离理论，对特定的污染源是否会引起特定的损害后果，被诉称的加害人通常比提出诉讼的受害人要更加了解，或者说更有条件与可能予以判定。类似的案件还有专利侵权诉讼建筑物责任诉讼，产品缺陷诉讼共同危险诉讼、医疗诉讼、劳动争议案件等等。由此可以看出，举证责任倒置的许多原因都与证据距离有关。证据距离成为实行举证责任倒置的一个主要因素。距离证据近，就说明他更容易提供该证据。让更容易举证的一方负举证责任，不仅公平，而且还更加有效率，更加节省举证成本，举证不能的机率也大大减少。因此，证据距离是实行举证责任倒置的一个首要原因，但不是惟一原因，而且也不是必然原因。
（二）举证能力的强弱
举证能力是指收集证据、调查证据、利用证据的能力。《民事诉讼法》虽然规定了当事人诉讼地位平等原则，但这权是法律上的平等，而不是事实上平等。事实上，由于各种原因的作用，当事人的诉讼地位是不可能完全平等的，不平等的原因有许多，其中有一个就是举证能力的强弱。不同的当事人，其所具有的举证能力是不一样的，比如，重复诉讼者较之偶然涉诉者举证能力一般强一些，单位的举证能力比个人要强一些，大单位比小单位的举证能力一般也要强一些，有专业知识者较之无专业知识者举证能力更大一些，有律师代理的当事人和无律师代理的当事人举证能力也不一样。正是有鉴于此，最高法律的《证据解释》第7条规定“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。可见，举证能力往往与证据距离有密切联系。接近证据的一方本身就具有举证方面的优势，举证能力相对而言要强。举证能力是立法者和司法者在克腚 举证责任是否实行倒置时必须考虑的一个重要因素。但是同证据距离一样，举证能力的强弱比较甚至悬殊极大并非一定要导致举证责任的倒置，它仅仅是确定举证责任是否要实行倒置的因素之一。
（三）实体法上的特别立法政策考虑
实体法在具体构建其内容时受着一系列价值目标的指导。举证责任倒置本身就是实体法的立法者调节各种实体权利义务关系以昭示其特殊立法关怀的工具之一。在实体法没有明文规定倒置的情形下，司法者根据实体法体现出的总体精神和抽象原则，也可以通过对法的解释，创设新的举证责任倒置规则。
（四）盖然性标准
盖然性就是可能性的意思。按照统计学上的原理根据对某种事件或某种现象的发生的比率高低来确定举证责任的配置。比如说，在某一地段发生了交通事故，但受害人只知道是出租车而不知是哪个出租公司的汽车。然而现在有一个盖然性数字已经表明，该路段的出租车80%都是某某出租公司的，基于此，受害人即可状告该出租车公司，并由该出租车公司证明肇事汽车非属其所有的事实。如果证明不了，即推定是该出租公司的汽车为肇事汽车，由其承担赔偿责任。在这种情形下，盖然性便成为实行举证责任倒置的依据和原因。
（五）举证妨碍
举证妨碍又称证明受阻，它指的是负有举证责任的一方当事人，在相对方因故意或过失行为将诉讼中存在唯一证据灭失或者无法提出，以致处于证明不能状态的一种特殊诉讼现象。证明受阻现象各国诉讼立法和证据立法大多明文规定了各种诉讼措施和手段，以示制裁或惩式。这些方法和措施分为两大类型：一类是诉讼法上的制裁，这类制裁属于公法领域，另一类是实体法上的制裁，这类制裁属于私法领域。我国《民事诉讼法》对举证妨碍所作出的制裁性规定，仅仅属于诉讼法上的公告制裁，而没有使用私法制裁的方法。这种规定在证据来源主要以法院查证为主的立法模式中有其必然性。因而，实施妨碍行为的对方当事人还可以提供相反证据推翻特定事实主张的举证现象便是举证责任倒置。我国最高法院的此一司法解释是与国际惯例相符的。从此以后，任何当事人如果实施了举证妨碍行为，法院既可以对他采取立法上的制裁措施，也可对他实行举证责任倒置，让他多承担一些举证上的负担，并多随受一些诉讼中的败诉风险。可见举证妨碍是实行举证责任倒置的一个原因。
因而，对于举证责任的研究由哪一方当事人负担，这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价的问题，而且在有的情形下还直接关系到诉讼的胜败后果如何确定。于是最高人民法院在该《证据解释》中，不仅对举证责任分配的一般原则作出了规范，而且还就特殊情形下的举证责任倒置以及哪一个要件事实实行倒置作出了具体的规定，同时，还授予法院以司法上的自由裁量权，灵活地决定举证责任的分配。这样规定的目的，就是要使举证责任这个制度真正发挥它保障诉讼平以及当事人诉讼地位实质平等的作用。
参考书目：
[1]《民事诉讼法》
[2]《适用民诉法意见》
[3]樊崇义《证据学》中国人民公安大学出版社第133页 2002年
[4]《民主与法制》2004年第五期第24页
[5]《民主与法制》2004第八期第22页
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