摘要： 合会作为东方国家一种独有的民间融资形式，具有融资程序简易、效率高等特点，对解决中小企业融资难的窘境提供了有效扶持，也为东部沿海省份经济的发展做出了一些贡献。合会具有其自身较为严密的运作机制的同时，由于在法律上未能有效规制而极易落入非法集资者牟取非法利益的陷阱之中，其高风险性如倒会等民间金融风潮的频频出现也为人们所担忧。然而一味的否定和打压并不能有效解决问题，如何有效规制和引导合会等种类繁多的民间融资形式，使之不为非法牟利者所图，也为社会经济的运行注入必要的活力，民间金融形式的法典化呼之欲出。

　　一、案例提示

　　（一）案例之一

　　福安市是福建东部经济最为发达的市县之一，这里做“会”的传统由来已久。2004年6月，“标会”这种民间金融互助组织最终走向异化，成为一场巨额的赌博游戏并演化成社会性的灾难。在这个史无前例的标会崩盘风暴中，当地做会的百姓被卷入的财富从100多万到600多万不等，更糟的是，这些财富中只有小部分属于他们毕生的积蓄，大部分则来自亲戚朋友、银行抵押贷款、高利贷以及从小会标来的会款，此次福安倒会事件引发了不小的社会动荡。[1]

　　（二）案例之二

　　浙江宁波市某县解放前就有合会历史。这一点与邻近的台州及温州、以及福建和广东的许多地方一样。1991年，某县的标会达到高峰。据某县工商银行1991年5月份对城关212户居民的问卷调查，参加标会的有178户，占84%.会金越来越多地用来以会养会，还有不少会金被用来赌博。许多合会成为人们企图用来获取高额利息收入的手段，这种利息收入远远高于一般投资所能获得的回报。最终，某县的“会山会海”开始倒塌，一些人席卷所标资金潜逃，造成倒会风波。[2]

　　合会是长期流传于我国民间的金融习惯和传统互助组织，作为闽、浙、粤地区一种较为典型的民间资金运作方式，一直以来，其运作细节不为一般人所知。由于其隐秘性和分散性，合会等民间融资形式长期游离于法典之外，成为高风险但顽强存在的秘密金融。

　　二、合会概述

　　（一）合会相关的定义

　　合会俗称为互助会，乃是东方国家独特的平民金融制度，为西方国家所无，相传从魏晋南北朝时代即自印度传入中国，在我国已有千余年历史。亚洲的日本、韩国、印度等国也有类似组织，在日本称旧式组合无尽、无尽讲，也叫赖母子或赖母子讲；在印度称夺标制（Kuttu-chittll）或友助会（Nibhi）[3].按照有关学者的注释，合会系“由两人以上的会员约定会数，每次每会应支付的金额或者每次应得的总金额，每次支付会金的时间和方法、决定每次受款人的方法及金额等事项的契约。”在这里，合会被称为Hehui Contract[4].按照台湾地区“民法”的定义，合会为“由会首邀集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约。” [5]有关合会更加具体的英文泛称为“mutual fund” 、“Chinese Money-loan Associations”或“Rotating Savings and Credit Association”，即“ROSCA”，意为“轮转储蓄与信贷协会”。按此，这是一种成员之间的借贷，是成员之间的资金互助，同时涉及了储蓄服务和信贷服务。

　　在合会中，最基本的联系体可以表现为会首－会款－会员。合会的起会人称为会首或会头，其可为一人也可为数人。其余的成员则称为会员或会脚。会款又称会钱、会金，是合会的会员每人每会逐期给付的金钱或物品，缴纳会款是会员的主要义务。

　　会首和会员均以自然人为限，同时会首须有完全的行为能力；对于会员而言，会员可以为无民事行为能力人或限制行为能力人，其标会活动由其法定代理人代理，但显然此种行为能力欠缺者不得参加由其法定代理人为会首的合会，以避免发生自己代理的情况。合脚可以依其需要，参与数个不同的合会。而关于会首和会脚能否合一的问题，现实有出现合一的情

　　况，然为更好保护合会运作而避免合会成立后不久会首恶意倒会的发生，台湾地区“民法”

　　在此做出限制，明定会首与会脚身份不得混同。[6]在会首的人数上，民间并没有强制规定的做法，即合会相关的约定不违反善良风俗，均为有效，会首应可不以一人为限。

　　依习惯，会首有收取首期全部会款的权利，无须经过竞标手续，在第二会以后，会首则按所收会款全额交给得标会员。合会成员之间依据所订立的会单履行付款和享受竞标。会单，又称会约、协定等，其载有会员信息、会金数额及其他认为必要约定的信息，在缔约的合会成员之间产生某种约束力，但更多的是起到一种证据的效力，特别是在合会的性质长期未能明确的时期，会单所发挥的往往是类似借贷的证据效力。

　　（二）一些值得注意的分类

　　合会依缴交会款方式之不同，可分为“内标式”及“外标式”两种。采内标式者，得标会员每期应支付金额为起会时约定的会款，未得标会员则支付起会时约定的会款扣除自己得标时的会息即可。采外标式者，未得标会员每期应支付金额则为起会时约定的会款，而己得标会员每期应支付金额除起会时约定的会款外，另应加付自己得标时的利息。[7]两种缴款方式无优劣之分，在本文中以外标式为例予以说明。

　　按会员之间的关系可分为单线型合会、团体型合会。所谓单线型合会系由会首与会员间订立的契约，会员之间并无法律关系存在，“仅由会首与会员为约定”；团体型合会即合会契约的当事人为全体会员，会首亦为会员，且会员与会员之间彼此具有法律关系存在，“互约交付会款及标取合会金”。即其间联系体已经转化为会员－会款－会员。此种分类由合会责任的推衍生成，法律关系是否得以延伸和复杂化、多面化，在会员利益保护上有识别作用[8].

　　互助会依投标日期的不同，可分为“月标”及“非月标”，以每月之固定日期为投标日进行投标者为月标。另非按月投标者，例如每半个月或每十日，甚至每季竞标一次者，则属非月标。我国东南地区的合会融资运作，一般以月标为典型。

　　此外，合会还有其他一些划分的标准。例如，在合会进行中，已得标会员之会份即为死会，该死会会员即无再为竞标之权利。相应的，为得标会员之会份即为活会；按照合会发起的目的主要可以分为四种：储蓄类、保险类、慈善类和借贷类；按参加人数的多少分为三星会、五虎会、六合会、七贤会、八仙会、九子会、十贤会等；按照得会的方法分类主要有三种：标会、摇会和轮会。按给付会款的标的物份有牛羊会、粮谷会、现金会、支票会。[9]合会留存历史悠久，形式纷繁多样，在此提及的分类仅是沧海一粟。

　　三、民间合会法律问题阐析

　　（一）合会实务——操作流程简析

　　在任何一个合会组织中，都遵循一基本规则，即一个自然人作为会首，出于某种目的（如孩子结婚上学、造房置地、实业经营等）组织起有限数量的人员，每人每期（每月、每隔一月、每季、每半年、每年等）拿出约定数额的会钱，每期有一个人能得到集中在一起的全部当期会钱（包括其他成员支付的利息），并分期支付相应的利息。谁在哪一期收到会钱，由抽签或者对利息进行投标等方式来确定。在所有成员以轮转方式各获得一次集中在一起的会钱之后，一般合会即告终结。

　　首先，会首召集会脚在协商一致的基础上订立合会协议或约定，以明确日后之义务和相关权利。一般的，合会协议包含有下列事项：

　　1） 会首之姓名、住址及联系方式。

　　2） 全体会员之姓名、住址及联系方式。

　　3） 每一会份会款之种类及基本数额。

　　4） 起会日期。

　　5） 标会期日。

　　6） 标会方法。

　　7） 其他需要明确的事项。[10]

　　约成之后，会脚即以所持约定履行应行的缴款义务和行使竞标之权利，会首主持整个流程并管理募金的收入和分配。

　　在这里，我们以“月标”为例来简析合会的运作流程。设会头召集参加会的会脚有31人，每名会脚每月应交300元会钱，利息是30元。在第一个月，每个会脚要向会头交纳600元的会钱，总计是18600元（600元×31），其中的一半交给会头免费使用，作为对会头筹集会钱、组织竞标、追缴会钱的对价，另一半9300元则拿来竞标。所出的利息最高（设是60元）的那个会脚，可以拿走这9300元的钱使用，从下一个月开始，每个月他都必须交纳360元（300＋60元）的会钱。竞标每月进行一次，直到31个会脚都轮遍。当然，当会首或

　　会脚无法继续按期缴纳所约定的会款时，合会无法运作，即为倒会，合会终结，自不待言。

　　（二）合会性质各论——探微与检讨

　　对于合会的性质，主要存在有合伙说、消费借贷说及契约说等几种学说，从上述合会的操作流程中，我们也可以对其性质始窥一斑。

　　合伙说认为，合会符合合伙的一般要件，故属合伙的一种形式。合伙契约系由多数人依共同目的而订立，故与合会极为相似，尤其早期无会首之合会，更与合伙之情形相同。比照

　　合伙企业规范，从主体上合会成员符合合伙成员为完全民事行为能力自然人的要求；出资方式中，会员定期所缴纳之会款为货币抑或约定之实物，亦合于法定特征；合会协议由成员协

　　商而定，在责任上合会成员之间承担无限连带责任。同时，合会现象多产生于关系紧密的亲朋之间，以人的诚信作为合会运作之担保，显现出合伙的人合性；合会以非法人的团体集资为表象，应定性为非法人团体，此点与合伙最为贴近。然将合会纳入合伙关系之中似有牵强。法律定义的合伙，系“共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”[11]其落脚点鲜明位于共同经营和营利性上，而在合会，多表现为资金的聚集、管理和再分配，用途多在于资金济急或生活消费，与共同进行营利相距较远。在会款首次募集后分配给会首一半会金，也与在合伙企业存续期间不得分割合伙企业财产之规相悖。会首和会脚们很难说有共同经营行为，即使有也非为合会直接生成。合伙关系与合会关系，仍有本质区别。

　　消费借贷说现于合会的实务操作。该说认为，会首与会脚间的资金来往关系为消费金的借贷关系，会首在使用首期会金和掌控会金之后，作为对价，在会脚竞标后，其应及时向会脚偿付相应金额；会脚竞标取得会金后，依借贷也须在日后每期向会首交付会金和“利息”（所定之标金），而会脚之间不生任何关系。然而，借贷契约为典型的契约形式，契约以借贷物的交付为条件，具有要物性；而在合会中，会员有形成合会运作的合意即可成立，所立的会单只是起到证明的效力，并无立约的要式性，合意后会首召集会员才发生物即首期会金的交付，故合会的诺成性与借贷说要物性有异。此外，存于会脚和会首之间的资金借贷关系宣示，则会首为资金的出借方，但其取得出借资金的合理性，即为何会脚须交付首次会金及会首取得首期会金解释的合理性上显有缺口；同时，为何中标人无须偿还所借贷之本金，只需继续缴交其会钱和约定的标金即可，亦似难以自圆其说。

　　合会行为在学理上所要求的完密性以及对于融资风险的承担要求在诚信缺失的环境下有更强的约束和激励机制，学者更多的倾向合会契约说。契约说又依是否典型化分为无名契约说和有名契约说。无名契约说认为，合会成员之间基于济急、互助、储蓄为要旨，建立资金定期缴交和管理再分配关系，维系在合会契约之上。各个会员均遵循合会契约彼此约束权利履行义务。但合会契约未得履行时，则受损方有权依法主张履约或损害赔偿。由于在法律上为被包含于法定的典型契约之中，故而属于社会上既存的无名契约形式。在这里，又依据合会成员之间约束的关系，在单线型合会中，只有会首与会脚间发生权力义务关系，会脚之间不生约束力，此契约形式更多偏向于借贷契约形式；而在团体型合会中，会员之间都生彼此约束的关系，每名成员都负有缴纳出资的义务，在性质上类似于一种合伙契约形式。当法律认为合会关系存有法律确认之必要，将合会契约被法典化之后，其便浮出水面而成为有名契约。于是，合会契约就具有了独立的法定契约形式，而不再依附于其他的典型契约的外壳。如我国台湾地区“民法”有云：合会为“由会首邀集二人以上为会员，互约交付会款及标取合会金之契约。”其系将民间习惯加以明文化，为合会契约典型化的体现[12].

　　就当今融资环境的日益复杂化和合会关系的稳定需要及时维护来考量合会的定性，采契

　　约说更有利于投资人和资金用益人的利益维护和市场有序。

　　（三）合会契约下之利益保护

　　1.合会契约的特征

　　此始采用契约说来透析合会中成员间的利益保护。合会虽原生定立目的在于使用资金，

　　即发生资金所有权的移转，但在合会契约成立后，会首与会员，及会员相互间并不随即发生

　　物权变动之效果，而仅产生债权债务关系，会首负责组织管理事宜，会脚依约负交付会款之

　　义务，得标会员具依其标息负交付加息会款之义务。易言之，合会契约仅生债法上之效力，而不直接导致物权行为，故属于债权契约，财产权不因合会契约之成立而生移转效果；会员有组成合会之合意并在会首的组织下即可成立合会，诚如台湾地区“民法”第709条之三第三项：“会员已交付首期会款视为成立合会契约之规定。惟此均非指必须交付首期会款合会契约始成立生效”，故合会契约并未以会款之交付为成立或生效要件，故正如上文提及，合会契约亦属非要物的诺成契约。

　　会员在合会运作中有交付各期会款的义务，会脚在死会之后还应加付约定的标金，会首取得首期会金，也负担起日后标会运作的连带责任直到会中成员全数轮遍，均完成竞标后才告完结。故合会属有偿契约、连续性契约，自不待言。

　　同时约成后，除会首与会员均应依约负给付会款义务外，会首就首期合会金不经由投标之方式即可取得，于每期交付会款前不必支付标息，其代价即是履行主持、代收及代垫会款等义务，同时必须对已得标之会员应给付之各期会款负连带责任，以及会员依得标结果交付会款及收取合会金等义务，此等义务互为对价，故属双务契约。[13]以下说明将合会成员采用二分法，正是源于契约中双务的对立性，划分与会员利益的平衡暗合。

　　2.合会中的权利义务关系

　　权利与义务，虽不是法律关系的全部，却是法律关系的核心。欲大致勾勒出合会法律关系的轮廓，首先亦当探究合会成员的权利义务关系。

　　在会首一方，由于其为合会成功召集，资金有效募集并运作的组织者，作为付出劳务的对价，会首享有不经投标取得首期合会金和不须支付标息之权利。然而为维护会脚一方的权利不受因倒会等事件的损害，会首义务也明确为：给付会款给得标人的义务，会首自第二期起，必须依合会契约所约定之会款数额（无标息），分期摊还予各期得标会员；合会事务执行义务，在每次竞标前，会首决定标会场所并先期通知会员，依约定标会之方法主持标会，并办理投标、开标事务，收齐会款，缴交合会金给得标会员；资金的善管义务和代付会款的连带义务，会首对募集的资金依约进行管理，事实上已形成了对会脚交缴尚未变动所有权的会款的委托保管关系。此处应注意的是有关资金保管的风险负担问题。会首收取会款，在未交付得标会员前，对其丧失、毁捐，应负责任。但因可归责于得标会员之事由致丧失、毁损者，不在此限。会款交付时间点分界危险负担责任，具体即会员给付会款予会首前，其危险由各

　　会员各自负担；会首收取会款交付合会金予得标会员前，其危险由会首负担，但此时如因可

　　归责于得标会员之事由致丧失、毁损者，则仍应由该得标会员负责；会首将合会金交付得标会员后，其危险则由该得标会员负担。竞标会员迟延给付会款的，会首有代为给付会款之义

　　务，以保证合会运作的持续。会首收取会款未将其交给得标会员的，得标会员得请求会首承担债务不履行之损害赔偿责任。

　　在会脚一方，相应的，为维护合会之运作，及时缴交会款为会脚的主要义务。未得竞标的会脚享有竞标的权利，以实现自己的债权变现；在得标之后，自有权向会首主张请求给付合会金；而得标后的缴款，自然附加得标之利息。会员未有按期缴纳会款的，即构成违约，除累及会首履行缴款担保义务外，会首便享有对其追索以实现债权。同时，我国台湾地区“民法”规定未得标会员即活会会员还享有解除契约之权利，请求会首回复原状。即当有合会无以为继或出现有损为得标会员之情事，该会员可以选择规避风险而消灭此债权。[14]

　　3.合会中的抗辩权

　　合会是一种无担保、较高风险的金融运作形式，在合会的运作过程中，发生诚信缺失等情事导致合会成员利益受损实有可能。如上述，合会关系在本质上属债权契约、双务契约，故在契约约束条件下不能及时保护成员自身利益时，契约当事人自我判断利益有受损之虞便应依照债法原理赋予其相应的抗辩权利，以使权力加害方或放任方不能侵害或减小侵害。

　　在合会契约中，会款的缴交是会员的主要义务，当成员发现其他成员有交付不能并会对自身利益造成损害时，抗辩的权利就显必要。债权是一种相对权，故而有特定的抗辩主体与范围。依据合会契约中权利义务的差别，在此应明确存有二分的方法，即区分单线型合会和团体型合会。在前者，会脚之间不生权利义务关系，会首和会脚两个集团只能依身份不同作为分界向对方提出抗辩；后者会员彼此均生权利义务关系，抗辩主体和范围扩大开来。

　　合会运作主要贯穿着会金的缴交和竞标的进行，缴款和竞标并标取会金通常不同步。首期会款的募集即为首次标会进行提供资金基础，所以合会的这种不同步性决定了在合会债权债务中不宜产生同时履行的抗辩。一般来说，此次的会款缴纳和确定日期的竞标之间存有时间差，并体现出不同时期的竞标或缴款之间的顺位排列，会首将会金交给得标者意味着其在下次缴款时履行相应的条件，故这种时间上的相邻的先后顺序更贴近先履行抗辩的要件。只要存有履行义务上的相邻先后秩序，一方后履行人发现前应当履行人有负某种合会债务未履行时，为维护自身的利益可以要求其先期履行完毕，而先履行人和自身所要履行之债是否属同一系列债务，在所不问。

　　由于合会债务存有不同步性和连续性，当先履行方发现后履行人存有财产显著减少或不能有效履行的情况时，可能发生威胁到自身日后的竞标的实现，或是有不能有效收集日后会款而发生倒会之虞，此时应赋予先履行人不安抗辩的权利，要求后履行人适时提供担保，以保证自己的债务可以有效得以履行。一般的，不安抗辩权产生于会首、活会会员与得标会员

　　会金总额或会首自身的财产发生减少的情形。与先履行抗辩相区别的是，不安抗辩权是向下

　　射线型的，重视未来合会利益的安危；而先履行抗辩则是线段型的，只在短暂而紧邻的范围

　　未得所标会款之时，该会员财产明显减少，得标后的缴款发生困难的情形，以及会首所持的

　　内关注自身的利益未受损害。

　　4.会份的转让的限制问题

　　合会一般在特定的人群中依据亲缘和友人关系进行搭建，是具有强烈人合性的非法人团体。在合会中，会份的转让问题与合伙中的转让存有类似之处，即不经全体利害关系人的同意，会份不得转让。此点如台湾地区“民法”第709条之八规定：“会首非经会员全体之同意，不得将其权利及义务移转于他人。会员非经会首及会员全体之同意，不得退会，亦不得将自己之会份转让于他人。”

　　然不论会首还是会脚，转让会份实质是债的关系的移转。对于会首来说，其享有取得首期合会金，对其他合会成员享有收取会款及标金的权利，同时还负有保管会金，支付会金给得标者的义务。一方面其享有债权而又同时负担义务，故会首的会份转让掺杂有债权的让与和债务的承担，属债权的概括移转。会脚方面的情形就较为复杂，对于活会会员来说，由于其未得标，故而其暂时单纯负有定期支付会款的债务，但同时享有对未来标取会金的债权的期待权；而死会会员行使了得标的债权，在今后合会存续期内负有支付会款和标金的债务。易言之，活会会脚会份的转让亦属债的概括移转，死会会脚的会份转让则属于债务的承担。依据债法原理，债权的让与只需通知债务人即可而无须征得其同意。台湾地区的合会法典规定似有违法理，但细究无担保的合会的风险性显大于一般融资，为防止倒会，在此合会成员做细心考量，权衡债务人的偿付能力，应属必要。

　　5.关于倒会的救济

　　合会的终止依原因不同，有会员协商确定合会解散、合会契约约定解散日期和倒会等几种形式。会首或会脚无法继续按期缴纳会款致使合会无法继续运作即为倒会，实质为合会契约的违背而使得契约无法继续得到遵循。可以说，在合会运作中会员给付会款迟延均会对倒会产生诱导，故对于应对迟延给付在宏观上也应归于倒会的救济层面。应当说明，以上阐明会员之债权关系大体以会首与会脚之间效力约束为始点，为典型的单线型合会契约，权利义务关系和相应救济发生于会首与会脚，会脚之间不生权利义务关系。但随着民间合会融资的复杂化，会员要求有更为稳定的资金担保以维护交易，信用的约束被扩展，会员之间均受到彼此约束，为新生团体型契约，原始的合会关系表述式也更多的适时变化作会员－会款－会员。台湾地区将合会习惯典型化的过程中，也现出团体型合会为先，将既存的合会形式一并规制的痕迹。据此，依契约不能之原因和扩大的归责对象，参照颁行的台湾地区“民法”[15]简述救济渠道。

　　团体性合会会员间有权利义务关系，故会员间乃有共同利益关系，如生损害，不论系会首或会员倒会，均必须由全体会员共同分担。会首或已得标会脚倒会的，“会首破产，逃匿或有其它事由致合会不能继续进行时，会首及已得标会员应付之各期会款”，除另有约定依约之外，“应于每届标会期日平均交付于未得标之会员”，为避免会首以及已得标之会员怠于保护未得标人之利益，而不依规定将应给付之各期会款于每届标会期日平均交付给未得标会

　　员，未得标之会员得“共同推一人或数人处理相关事宜”，“会首就已得标会员依规定应给付之各期会款，负连带责任”。“会首或已得标会员依规定应平均交付未得标会员之会款迟延给付，其迟付之数额已达两期之总额时，该未得标会员得请求其给付全部会款”。此在保障未得标会员权益。倒会会员逃匿的，应依上清偿程序，由会首与其它会员分担损失。

　　诚如上述，合会契约订立仅发生债权行为之效，在得到会员竞标程序正式确认前无会款物权之变动。故会首或其他会脚若有故意倒会、冒标合会金、及侵占会金的，则成立侵害财产权之行为，受损方可依侵权请求损害赔偿。在会首在会脚竞标后收取会款而未交付得标会员，以及得标会脚冒标会金后潜逃的，因其身系合会契约所定的应付缴款义务，此时受损人主张权利时发生有债之不履行与财产权受损索赔之竞合。

　　对于侵占他人财产之行为，数额巨大触犯刑律的，台湾地区刑律归之为金融诈骗等扰乱经济秩序的罪名，追究犯罪者的刑事责任，此为对社会整体福利之救济，在此提及。

　　（四）小结

　　合会作为民间存在的一种融通资金的组织形式，在实务中已有会首邀集会脚订立合会契约并受约拘束的惯行；对该交易惯行，其交易圈内的合会会员对之有法的确信，即视其约束力为群体融资事务神圣而不得违反，对违约受罚主动规避；该惯行之内容以济急互助为始点，与公序良俗并行不悖。各种特征表明，合会运作规程已入习惯法之范畴。[16]有鉴于此，为适应社会经济之变迁，保障私权并维护交易公平与安全，台湾地区“民法”以专章肯认既存合会习惯，并增设规定使得合会关系法典化。

　　在台湾地区合会的发展可以说是东方国家民间融资发展的一个缩影，在大陆地区，合会有着悠远的历史。闽、浙、粤乃至更为广大的内陆地区均有其影踪。对待合会，一贯打压的做法并不能解决问题，合会的风险并不在于其违背了现行法律关于不得非法集资的规定，而是由于这种正常的民间融资无法可依，使得假借其形式而进行非法牟利者有恃无恐，才发生了倒会等恶性的金融危险。前文所引的两个案例，均是由于标会者以侥幸心理以会养会、以会套会，在短时间内聚集了巨大的金融风险，发生倒会后出现民间金融崩盘。因而，适时借鉴台湾地区的合会典型化经验，将合会引向成文法律的殿堂，明确合会操作行为中合法和违法之界限，属当务之急。

　　然而，合会形式各地容有差异。许基于台湾的经济环境，其合会法规多从团体型合会角度做出定文，将两种本应区别开的合会形式归并为一进行规制，使得原先单线型合会仅在会首与会脚之间产生的权利与义务关系扩及于会中所有个体，难免造成单线型合会形式的个性丧失，而迫使日后司法以目的性限缩纠正立法的烦扰，此处立法者应予以注意。

　　四、民间融资略考

　　（一）民间资本相关索引

　　合会仅作为民间融资的一种形式，并非唯一。除合会外，社会上还存有民间借贷、银背、私人钱庄、农村基金会以及企业的私募融资等。资料显示，2003年，我国农户的融资来源中，平均而言，来自银行的比例为13.89%，来自农村信用社的比例为18.90%，而来自民间私人借贷的比例则高达65.97%.四川省社科院农村经济研究所课题组也曾在去年开展了对四川省农户金融供求现状及影响状况的实地调查。结果显示，近80%的农户获得资金的方式是依靠民间借贷，接受过农业银行和信用社贷款的农户仅占被调查农户的22%[17]；2004年，浙江、福建、河北等地区的民间融资规模分别约在550亿、450亿和350亿，约占各省当年贷款增量的15%~25%[18]；根据央行的推算，我国的民间融资规模为9500亿元[19].

　　民间融资行为是一种民事行为，也是一种金融行为[20].从合会的倒会风险可以看到，民间融资由于没有有形的市场存在，没有竞争等市场机制的约束，具有松散性、盲目性和不规范性，因而可能会对国家宏观经济调控运行造成冲击，扰乱正常的金融秩序，酿成相当大的金融风险，引发经济纠纷，增加社会不稳定因素。长期以来，那些基本合法、或至少没有明显的违法行为的民间融资具有“合理不合法”的性质[21]，反之，法的强制性规范打击不合法的融资形式，仅引导市场走融资的法定渠道。

　　但民间融资何以越来越活跃？原因是多方面的。首先私人财富的积累使得资金暂时无法完全用于消费，可成为民间融资资金源，而民间融资的高利率性当然使得追求财富最大化的民众纷纷投资于此。现行金融机构一年期存款利率税后仅为1.8%，而民间融资最高年利率可达50%.[22]其次，金融投资渠道少，门径狭窄，也是造成民间融资活跃的一大要素[23].

　　金融机构所提供的服务确有许多缺陷亟须补正。在农村，大量的县以下乡镇无法进行国债、股票等有价证券投资，更不论金融衍生物、期货市场交易等，农业生产发展的融资需要是银行业金融机构提供信贷远不能满足的。再次，现行金融机构的一些制度、政策及经营管理理念也没有完全与现实资金需求者的条件完全兼容，这也在一定程度助长了民间融资的扩展。同时，在中小民营企业发展过程中，由于股本融资渠道或公募式金融品种缺乏，审贷困难，融资受到限制。而民间融资借贷信息成本和监督成本较低，收益搭配合理、灵活，手续简便，

　　极大的适应了企业临时性资金需求，对民营经济早期资金困难的解决和发展，作用是十分巨大的。[24]

　　易言之，民间融资顽强的存在，是因为有其特定的风险识别和控制机制[25]，对特定的资金需求者和供给者来说都是可以被接受的。正是因为民间融资满足了银行业金融机构体系无法满足的融资需求，或呈现出更高的融资效率[26]，在促进经济活跃的同时，也为自身的维持壮大铺平了道路。

　　（二）民间融资法典化之路

　　随着国家宏观调控措施的逐步实施，民间融资在发展中呈现出新特点。一是融资活动半公开化。商业银行个人委托贷款业务的推出和宏观调控措施实施后中小民营企业资金的紧张，使得用于生产投资、商贸活动的大额民间融资时有发生，民间融资行为逐渐得到公众的认同，转向半公开化或公开化；二是融资行为渐趋理性。一方面，融资交易者大多基于信用基础，注重人缘、地缘和血缘关系，倚重社会排斥和债务追偿等非正式机制，形成了特定的民间融资“市场准入”制度，使得民间融资违约现象很少。另一方面，民营中小企业的发展对民间融资的需求日趋旺盛，并能提供较高的投资回报率，从而拓宽民间融资理性选择的范围；三是生产性融资比重高。随着居民财富的增长与积累，生活互助性的民间融资逐步萎缩，生产性融资比重不断上升[27]；四是利率水平明显上升，需资主体转向个体及民营中小企业，用于生产性周转需要，融资利率水平随行就市，以信用交易为特征、利率水平较高的借贷开始成为民间融资的最主要方式，同时也将进一步吸引大量民间资本的投入[28].

　　民间融资的公开化过程促使融资渠道扩大，融资行为更趋于活跃。但合会中的套会现象还大量存在，不断加剧着金融风险；同时，融资目的不再仅限于济急或生活消费，而是投向

　　更为广大的营利性市场，而作为投资回报风向标的利率水平上升一定程度上加剧了融资的盲目性。还应看到，由于没有法律的禁止性规定，生产性企业可能在银行贷款到期前以使用民间融资的方式，先还贷后再从银行贷新款，用银行贷款归还民间资本，易言之，其掩饰了企业的实际资金状况，民间融资成为了骗取银行贷款的工具。作为一类不被法律所肯认的融资形式，对于参与者的利益保护无法有效实现，对于生产性企业的运营风险就无法得以有效控制，而社会的金融稳定亦无法确保。故而在民间融资显性化和壮大的今天，走民间融资法典化之路，通过确认既存的合理习惯，增补强制性规范，依法稳定广义金融市场已刻不容缓。

　　对于合会等民间融资形式，为防止非法操作引发金融动荡和社会危机，政府远在“福安事件”就已经介入干预[29]，但处于灰色地带的合会形式缺乏救济渠道和相应法律规制，对民众的补偿和政府的管理设下了难题。为实现金融的有效管理，规避风险，社会出现了旨在

　　使民间融资“浮出水面”、“回到地面”，规范有序地参与经济运行和经济发展的呼声，而国家也在积极的探求民间融资的合法化渠道。在2004年官方的区域经济进而运行报告中，就对民间融资的积极作用首次予以肯定，在一些地区进行对民间融资进行有效监管或引导的试点[30]，这些均为民间融资运作规则早日成文提供了条件。

　　民间资本已继国有资本、跨国资本之后成为第三支资本力量，而我国相关方面的立法还存有大量遗漏，使得制定法呈现出不完全性，在功能上实然规制的效果不及于应然的设想和内质。面对巨大的民间资本融通市场，法律竟无法涉足，便涉及到及时运用立法来填补此类必要的“法律无涉空间”。然而处于灰色地带的民间融资行为，不必然属于严格的法律无涉空间，缘于在民间的融资事务中存有大量被人们信奉的交易习惯，即有类法之效力的习惯在制定法没有给出答案的时候提供了解决办法，应当说“虽然碰到了一个制定法的漏洞，但不是实证法的漏洞。”[31]因而要对此“空白地带”欲有效介入，并非从头为之，借助既存的民间习惯，进行因地制宜的试点，实现民间资本的合法运作将事半功倍。

　　五、结论：引导与规制

　　民间融资作为既存的一种资金流通和使用方式，现阶段具有法定银行业金融机构融资过程中不可替代的优势和魅力之处。一方面，民间融资具有一定的优化资源配置功能。由于债权法律关系双方联系较为紧密，便利了对投资项目的优选，并对债务人及其资金标的的使用情况可得到实时监督，加强风险控制，有效减少了法定融资渠道中所要支付的信息成本。同时，民间融资形成了与正规金融的互补效应。在间接融资比重过高的情况下，民间融资不仅优化了融资结构，提高直接融资的比重，为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径，还可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力，转移与分散银行的信贷风险，有效减少了银行坏帐和呆帐的发生。但不能忽视民间融资的负面效应的存在。民间融资固有的脱离市场信息自发性

　　的缺陷，在一定程度上削弱了宏观调控的效果，同时也加剧了金融风险引发的可能性。

　　民间融资中，特别是民间合会的运作中，已经为其融资的合法化运行提供了理论基础和实践基础，而在当事的法律关系主体间产生了类法的约束力，各方依据契约履行彼此的义务，享有事先约定的权利。应当说，其习惯的类法性已经得以在成员中彰显并有效维系。然而在倒会等问题出现时，由于其终究仅为类法而非实法，故而存在有不产生有效法律救济的缺陷，故而受不利益契约人转向自力救济，引发社会金融和治安动荡就在情理之中。

　　因而在融资环境趋向复杂的背景下，及时为民间合法融资形式正名，为融资者提供坚固后盾即政府须为一大要事。法的基本功能就是改变激励因素，对法未明定的融资形式赋予法律适格，一方面可以鼓励民众合法的民间融资，对社会福利的发展大有裨益，另一方面，法律确认了一部分法律适格的融资规范，必然对非法的融资形式予以惩戒和人为排斥，也会引

　　导市场通过理性选择，保持稳健的运行。一部法律的主要长处和力量就在于，惩罚附着于法律[32]，通过法定之为与不为来做到从一开始把权利分派给最珍视它的使用者，以避免纠正性交易的费用[33]，适应社会财富追求最大化的目标。

　　为促进民间融资健康发展，摆在众人面前的是有效解决引导和规制的问题。融资当然具有风险性，谋求资金最优化利用促使人们在决策选择上不能一看到风险问题就一关了之。对于民事立法者来说，了解多数交易大众正在做什么远更为重要。

　　在引导和规制民间资本的进程中，我国的台湾地区走在了实践的前列，并已通过合会契约典型化措施明确了亟待解决的市场融资命题，明立民间融资合法化的大纛，力促经济的增长[34].笔者以为，可以借鉴台湾地区的合会法典化经验，对社会现存的民间融资进行调查论证，使长期早已具有习惯法色彩的合会运作等大众融资规则通过有效法律的改造，及早使有益的民间融资形式摆脱“合理不合法”之尴尬，也为打击非法的民间金融形式提供稳定的法律基础。易言之，法定的融资规范，其功能在于节省交易之成本或指导交易。融资形式的有名化可使人们不必消耗成本在各种必要之点和非必要之点的约定上，只须以“法定”的权利义务分配为基础，再作加减即可；人们对此交易规则，抑或认同，抑或排斥，排斥者只消回避，认同者依其需求和能力，倾力参与。对于社会来说，司法裁判者有据可依，便提高了裁判的可预见性，对于诸如合会等民间融资形式存续与运作中可能出现之争议，由于有了成文之规则，即可预见诉诸法律的后果；反作用于融资参与者，其也能颇为容易的计算出违约和防止违约的成本，构建自主的交易空间[35].

　　依照合法化之融资规程，走依法引导之路，即法典赋予的“从既有的法律规范中获取抽象的法律判断”[36]的任务，对于具体的民间融资行为及其合法性判断与适用法律，“是急需的部分，拉近，整合”[37].在此，应当依法明确界定非法吸收公众存款、利用民间融资非法聚集金融风险的行为，使之分离于合法的民间借贷、合会组织形式；积极引导民间融资公证登记，规范民间融资合法经营，逐步将民间融资纳入到市场机制和有效竞争环境中。同时加强对民间融资监管约束，一方面使得国家及时了解民间资本的流动，另一方面，及时对非法融资渠道予以干预和打击，提高维持民间资本市场清洁之效率。从而在引导民间融资、规制民间融资的行为下，确认合法融资渠道和排除非法民间筹资并行下，保护资金供求双方的合法利益，促进市场有法可依，要求市场有法必依而良性发展。

　　六、参考书目

　　一、专业著述

　　1. 《债法原理》第一册，王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月。

　　2. 《正义/司法的经济学》，Richard A Posner著，苏力译，中国政法大学出版社，2002年5月。

　　3. 《法律思维导论》，K.Engisch著，郑永流译，法律出版社，2004年7月。

　　4. 《北大法学百科全书？民法学　商法学》，北大法学百科全书编委会，北大出版社2004年5月。

　　5. 《法学方法与现代民法》，黄茂荣著，中国政法大学出版社 2001 年版。

　　6. 《金融法概论》，刘少军主编，中国政法大学出版社，2005年2月。

　　7. 《借贷关系与乡村变动——民国时期华北乡村借贷之研究》，李金铮著，河北大学出版社，2000 年 6 月。

　　8. 林诚二：“论合会”，有关台湾学者的文库http://www.civillaw.com.cn.

　　9. 黄霞：“台湾‘合会’制度之变迁”，http://www.firstlight.cn/book/fd01590.pdf.

　　10. 陈海谊：“民营企业融资问题探讨―温州民营企业融资的实证分析”，http://www.handlers.cn/documents/wenzhang.

　　11. 苏永钦：“私法自治中的国家强制”，《民法总则论文选萃》第205－209页，中国法制出版社，2004年12月。

　　二、政府文告或法律

　　1. 台湾地区“民法”债篇“第一十九节之一 合会”第七百零九条，2002年6月26日修正。

　　2. 《中华人民共和国合伙企业法》，1997年2月23日通过。

　　3. 《2004年中国区域金融运行报告》，中国人民银行货币政策分析小组制作。

　　三、媒体专栏及评论

　　1. 地下金融调查专题：http://finance.sina.com.cn/nz/dxjr.

　　2. “合会倒会如何主张权利”，www.vghtc.gov.tw：8082/ged/caw.htm.

　　3. “民间融资合法化不宜久拖不决”，http://www.ccfn.cn/details.asp？id=9642.

　　4. “需要打击的仅是非法民间融资”，巴曙松，新京报2005年5月31日B02版头条评论

　　5. “我们需要私募形式的民间融资”，巴曙松，新京报2005年6月1日B02版头条评论。

　　6. 关于中国大陆地区民间融资情况、民间资本数量和分布的调查，

　　http://Finance.sina.com.cn/g/20050218/09261365868.shtml；

　　http://www.hxdsb.com/news/allnews/2005/06/07/n20050607101634.asp；http://www.zgjrw.com/News/2005530/Bond/719434189200.html.

　　7. 有关民间融资的政策和官方统计信息，http://finance.sina.com.cn/money/tz/20050723/0726224467.shtml；http://auto.ynet.com/view.jsp？oid=5953555

　　七、注释

　　[1][2]详见关于地下金融的专题，http://finance.sina.com.cn/nz/dxjr.

　　[3]可参见苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社 2002年版，第 172 页。转引自黄霞：“台湾‘合会’制度之变迁”，http://www.firstlight.cn/book/fd01590.pdf.

　　[4]郭明瑞语，见《北大法学百科全书？民法学　商法学》，北大法学百科全书编委会，北大出版社2004年5月版，第157、425、473页。

　　[5]见台湾地区“民法”债篇“第一十九节之一 合会”第七百零九条之一，2002年6月26日修正。

　　[6] 在民间的标会习惯上，有会首可以兼为同一合会之会员，甚至可以同时兼二份以上之会份，此时其虽身兼会首及会员之地位，权力义务关系发生混同不应导致其所在合会关系消灭，但具有团体性质的合会，会首对其他会员仍然付履行之义务。但因会首同时兼为同一合会之会员，容易在取得首期合会金、第二期之后标取合会金而恶性倒会逃匿，此种社会事件已屡出不穷，亦为社会融资常见之风险。台湾地区“民法”有鉴于此，在第七百零九条之二第二项中限制会首不得兼为同一合会之会员，应认为是适宜的。

　　[7][8]详见林诚二：“论合会”，http://www.civillaw.com.cn.

　　[9]详见《借贷关系与乡村变动——民国时期华北乡村借贷之研究》，李金铮著，河北大学出版社，2000 年 6 月版，第 116—127 页。

　　[10]依据台湾地区“民法”关于合会会单的列举事项，有以下几项：1.会首之姓名、住址及电话号码；2.全体会员之姓名、住址及电话号码；3.每一会份会款之种类及基本数额；4.起会日期；5.标会期日；6.标会方法；7.出标金额有约定其最高额或最低额之限制者，依其约。同时还规定，会单应由会首及全体会员签名，记明年月日，由会首保存并制作缮本，签名后交每一会员各执一份。见台湾地区“民法”债篇“第一十九节之一 合会”第七百零九条之三，2002年6月26日修正。

　　[11]见《中华人民共和国合伙企业法》第2条，1997年2月23日通过。

　　[12]详见《债法原理》第一册，王泽鉴著，中国政法大学出版社，2001年7月版，107－115页。

　　[13]详见林诚二：“论合会”，http://www.civillaw.com.cn.

　　[14]关于倒会的权利救济途径，详见“合会倒会如何主张权利”，www.vghtc.gov.tw：8082/ged/caw.htm.

　　[15]以下所引倒会救济的条文，参见同上所引台湾地区“民法”债篇，第七百零九条之九。

　　[16]依黄茂荣先生之观点，台湾习惯法形成的要件有三：（1）有事实上之惯行；（2）对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信；（3）惯行至内容不违背公序良俗。见《法学方法与现代民法》，黄茂荣著，中国政法大学出版社 2001 年版，第 7 页；同时，如果要足以描述“法律”一词的实际用法，就一定要包含下列额外因素：（1）要算作法律，一个命令就必须能够为其所针对的人服从；（2）它还必须同等对待那些在一切与该命令相关的方面境况都相当的人；（3）它必须是公开的；（4）还必须有一个程序，按照该命令的规定确认那些为使用该命令所必需的事实真相。合会契约为其所针对的缔约人所遵循，会首与会脚之间形成债之约束力，契约公开为会员所持，依据会单的程序公平竞标。对违约者，依约定应负担债之不履行之责任。可见，合会交易习惯在某种程度上为利益相关人紧密奉行，彼此约束，具有了类法的特征。台湾地区对合会交易规范的典型契约化肯认，也应当是建立在此基础之上的。关于上述因素的参考，可见《正义/司法的经济学》，Richard A Posner著，苏力译，中国政法大学出版社，2002年5月，第74-75页。

　　[17]参见“民间融资合法化不宜久拖不决”，http://www.ccfn.cn/details.asp？id=9642.

　　[18]参见《2004年中国区域金融运行报告》之专栏一：正确认识民间融资的补充作用，中国人民银行货币政策分析小组制作。

　　[19]见“2005中国宏观经济走势与产业发展高层论坛”，http://auto.ynet.com/view.jsp？oid=5953555

　　[20]见《金融法概论》，刘少军主编，中国政法大学出版社，2005年2月，第242页。

　　[21]国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松认为，“在讨论民间融资活动及其影响之前，需要对民间融资进行适当地区分”，至少“可以简单划分为两类：一类是以诈骗等为主要特征的非法融资，一类则是基本合法、或至少没有明显的违法行为的融资。”“并不违法的部分民间融资，实际上包含了中国的融资结构中急需完善的结构性问题。”详见“需要打击的仅是非法民间融资”，巴曙松，新京报2005年5月31日B02版头条评论。

　　[22] 见民间融资相关调查报告，http://www.zgjrw.com/News/2005530/Bond/719434189200.html.

　　[23]2005年7月29日，银监会发布《银行开展小企业贷款业务指导意见》，希望为解决小企业融资难的问题提供新的思路，值得我们关注。参见http://finance.sina.com.cn/money/tz/20050723/0726224467.shtml.

　　[24] 可参见“民营企业融资问题探讨―温州民营企业融资的实证分析”，陈海谊，2004年6月15日，http://www.handlers.cn/documents/wenzhang.

　　[25][26]分别参见“需要打击的仅是非法民间融资”，巴曙松，新京报2005年5月31日B02版头条评论；

　　“我们需要私募形式的民间融资”，巴曙松，新京报2005年6月1日B02版头条评论。

　　[27] 为了进一步知晓我国民间融资对各地经济和金融运行产生的不同影响，央行对民间资本活跃的福建、浙江、河北、山西等省市进行了针对性调查，调查报告显示，在2004年的民间融资中，浙江省宁波市用于生产经营的比重约为85%，温州市约为93.3%，山西省约为65.5%，福建省约为98.2%.本文所引数据来源参见：http://www.hxdsb.com/news/allnews/2005/06/07/n20050607101634.asp.

　　[28]可参见《2004年中国区域金融运行报告》之专栏一：正确认识民间融资的补充作用中有关民间融资特点的调查信息，中国人民银行货币政策分析小组制作。

　　[29]见倒会事件的调查和民间融资试点报道，http://www.pdsdd.cn/bbs/cgi-bin/topic.cgi？forum=9

　　[30] 根据央行的部署，四川、山西、陕西、贵州四省在年内将进行民间资本的信贷试点，一种完全由民间资本构成的“只贷不存”金融机构将在四省部分农村地区进行。可参见“民间融资合法化不宜久拖不决”，http://www.ccfn.cn/details.asp？id=9642.

　　[31]见《法律思维导论》，K.Engisch著，郑永流译，法律出版社，2004年7月，第169页。

　　[32][33]参见《正义/司法的经济学》，Richard A Posner著，苏力译，中国政法大学出版社，2002年5月，第19、72页。

　　[34]资料显示，活跃的民间融资在中国台湾快速增长的时期促进台湾的经济增长率上升约1个百分点，而观中国内地，经济最为活跃的地区如浙江、福建和广东等地，实际上也是民间融资最为活跃的地区。可参见地下金融的主题研究：http://finance.sina.com.cn/nz/dxjr：“需要打击的仅是非法民间融资”，巴曙松，新京报2005年5月31日B02版头条评论。

　　[35]关于民事规范法定化的功能，可参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，摘于《民法总则论文选萃》，第205－209页，中国法制出版社，2004年12月。

　　[36][37]参见《法律思维导论》，K.Engisch著，郑永流译，法律出版社，2004年7月，第70，71页。

　　林川云