一、我国出台反垄断法的必要性及立法现状

    在市场经济体制下，竞争是一种不可缺少的机制。只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，它们总是想通过某种手段谋求垄断地位。就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象也已经频频出现，如企业联合限价，联合限制生产或者销售数量，或者相互分割销售市场等。尤其需要指出的是，在我国当前从计划经济向市场经济的过渡阶段，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。行政性限制竞争远比经济性的限制竞争严重得多，从而成为在我国当前建立有效竞争市场模式的主要症结所在。这些形形色色的限制竞争不仅会损害企业和消费者的利益，而且，由于取得了垄断地位的企业没有市场竞争的压力，从而会丧失创新动力，不思进取，其结果就会阻碍国家经济和技术的发展。随着我国加入世界贸易组织和国内市场进一步对外开放，更多的外国企业和外国商品将会进入我国的市场，与国内的企业和产品展开激烈的竞争。因此，制定一个符合国际惯例的反垄断法，给国内外企业提供一个公平、公开和有序的竞争环境，这不仅有利于我国经济贸易法制的完善，而且也有利于我国实施对外开放政策，有利于我国的经济进一步融入全球化，促进我国的经济发展和提高我国的国际地位。

    早在 1987年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，1988年就提出了“反对垄断和不正当竞争暂行条例草案”。1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过了反不正当竞争法， 而反垄断法却未能同期出台。反垄断立法被搁浅的主要原因是学术界对我国现阶段制定反垄断法还存在不同的看法。有人认为，我国企业的平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚发展，如果现在颁布反垄断法，控制和限制企业联合的规模，就势必影响国家的产业政策。这种观点是不正确的。一方面，从反垄断各方面的立法可以看出，反垄断法基本上适用合理的原则，正如有的学者所概括的："反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。"因此，制定反垄断法与支持中小企业的联合、扩大我国企业的平均规模和实现规模经济的经济政策并不矛盾。实际上，我国当前反垄断立法的难点不是在于企业的平均规模过小，而是在于国家的经济体制和政治体制。只要企业上面还有“婆婆”，它们还分属于这个部或者那个地方政府，企业就很难享有真正的经营自主权，从而就很难塑造竞争性的市场主体。只要企业进入市场还会受到来自政府方面的阻力，没有真正的投资决策权，反垄断法所追求的公平竞争的市场秩序就会是一句空话。

    由于反垄断是关于市场竞争的基本规则，而市场竞争对于建立和完善社会主义市场经济体制起着决定性的作用，是配置社会资源和推动国民经济发展的根本手段，因此，在我国社会主义市场经济下的各种法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是我国经济法的核心。

    二、反垄断法的适用范围

    我国现阶段是处于计划经济向市场经济的过渡阶段，尚不具备成熟的市场条件，特别是由于体制的原因，我国当前经济生活中形形色色的垄断主要地不是来自经济垄断，而是来自旧体制下的行政性垄断。因此，我国的反垄断法应当是既反对经济垄断，又反对行政垄断。也即是说，为了规范我国社会主义市场经济的竞争秩序，建立有效竞争的目标模式，我国反垄断法的实体法主要应当由禁止行政垄断、禁止垄断协议、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位等四个方面组成。

    （一）禁止行政垄断

    行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。例如，政府通过颁布规章或者授权，使个别企业处于人为的竞争优势，就某些产品的生产、销售或者购买处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。行政垄断表现多样，主要包括：

    1、地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁 ，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。地方贸易壁垒的特点，是地方政府及政府部门滥用行政权力，将统一的市场分割为区域市场。

    2、部门贸易壁垒。又称部门分割、部门垄断，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系，滥用行政权力，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点，是政府部门 （包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门 ）滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割。

    3、政府限定交易。即政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买 （使用 ）其指定的经营者的商品 （服务、劳务 ），限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。政府限定交易的特点，是政府支配经营者交易的意思表示，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。

    4、设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能公司。行政公司兼具经营和管理职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合 ；同时兼具企业法人和行政管理者的双重地位，具有行政权力和经济力结合的优势，以特殊功能支配其他经营者。

    行政垄断的本质是以权经商，即依靠手中的权力与民争利、与民夺益。其不仅阻碍市场的发育和发展，导致社会资源的浪费，而且破坏了国内统一市场的形成，这样既损害了消费者的利益，也严重损害了企业的利益。此外，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。从1980年10月国务院发布的“关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定”起，我国政府就提出了要反对地区封锁和部门垄断问题，而且还做出了相应的法律规定。但事实上，有些做法非但不是消除行政垄断，反而还有加强这种垄断之虞。例如，在组建企业集团的高潮中，相当多的集团是通过行政手段自下而上组建起来的，它们不仅规模大，而且同时具有作为企业参与市场经营活动和作为政府机构管理行业的双重职能，形成一家企业垄断一个行业的局面。由于缺乏有效的市场监督，这些集团在市场上便极易滥用行政垄断地位，如随意制定垄断高价，倒卖市场紧缺物资等。所以，反垄断法应当将反行政垄断作为一个重要而且非常迫切的任务。

    从根本上说，行政垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题，不是一部反垄断法所能解决的了的。事实上，行政垄断的形成和存在有其深刻的社会经济和体制上的原因。而我国现存行政体制中的各种制度安排上的弊端，则又为行政垄断的生存提供了广阔的土壤和空间。因此，行政垄断的最终解决还有赖于改革的深入，在加快经济体制转变的同时，必须加快政治体制的改革，使两种改革同步进行，并加强对政府及政府部门行使行政权力的监督。只有这样，行政垄断产生的土壤才能减少。

    （二）禁止垄断协议

    禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。简单地说，这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。垄断协议的核心是共谋，形式可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调性行为。垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

    根据协议对竞争的影响程度，它们基本上被分为两类。一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等。我国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。另一类则适用合理原则，凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为等。

    （三）控制企业合并

    企业合并的概念是合并控制的前提条件，如果一个企业通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式，能够对另一个企业施加支配性影响，这两个企业便是实现了合并。

    1986 年以来，我国政府实行了推动和促进企业联合的政策，并大力发展企业集团。随着经济体制改革的深化和企业组织结构的不断调整，我国企业联合和兼并的浪潮将会继续大踏步地向前推进，同时也将会涌现更多的跨地区、跨部门和跨行业的大企业集团。在我国，企业联合从根本上说是一件好事。这不仅有利于改善我国企业过度分散和规模过小的状况，有利于促进企业间的人力、物力、财力和技术方面的流通和合作，提高企业的生产效率和竞争力，对促进我国经济发展、技术进步和改善人民的生活有着重要的意义，而且还有助于打破地区封锁和部门垄断，促进政企分开，从而有利于深化我国经济体制和政治体制的改革。

    然而，我们在推动企业联合和发展企业集团的时候，仍应注意防止联合过度和集团规模过大的问题。这是因为在社会主义市场经济的条件下，要使竞争的优化配置资源的功能和激励功能发生作用，要使企业充分感受到市场竞争的压力，就必须要注意维护市场结构的竞争性，使市场上保持足够多的竞争者。如果对企业联合不加控制，允许企业集团无度地发展，大规模的企业联合就将迅速消灭市场上的竞争者，从而不可能维持市场的竞争性。不仅如此，在市场经济的条件下，企业为了摆脱竞争的压力，本身就有着追求垄断的愿望和限制竞争的自发倾向。如果法律上对企业合并不加限制，合并就会成为企业谋取垄断地位和限制竞争的一种手段。与限制竞争的卡特尔相比，以联合和消灭竞争者的方式而形成的垄断其后果更为严重，因为这种结构性的市场垄断一般持续的时间长，如果没有新的企业进入市场，垄断就不会消失。因此政府在批准企业合并的时候应当非常慎重。

    （四）禁止滥用市场优势地位

    滥用市场优势行为是指在市场竞争中占有优势地位的企业限制市场竞争，应受反垄断法规制的不当行为。作为对滥用市场优势的禁止性规定，反垄断法应当列举滥用的主要表现，包括：索取不合理的垄断高价、强迫交易或者搭售、歧视（最严重的歧视行为是价格歧视）、抵制等。

    在我国当前的经济生活中，滥用优势行为集中表现在自然垄断行业如铁路、邮电、供电、供水、供气以及带有国家垄断性质的行业如银行、保险、石油等部门。即使经过经济体制的改革，这些作为自然垄断或者国家垄断的经济部门也不可能消除垄断所固有的缺陷，因此，对它们必须要以政府这只“看的见的手”代替竞争这只 “看不见的手”，加强监督，防止它们滥用市场优势地位。而且，与竞争性行业中占市场优势的企业相比较，这些垄断行业的企业因为是国家授权独家经营，其他企业不得进入市场参与竞争，它们的独占地位和特权是长期性的，从而更容易出现滥用优势的行为。但在实践中，企业可以通过合法的方式取得市场支配地位，甚至垄断地位。例如，国家授权一个企业在某个行业享有独家经营的权利，这个享有特权的企业自然就是一个垄断企业。企业也可以通过知识产权如专利、版权等取得市场支配地位。反垄断法虽然不反对合法的垄断，但因为合法的垄断者同样不受竞争的制约，它们就非常可能会滥用其市场优势地位，损害市场竞争，损害消费者的利益。因此，国家必须对那些在市场上已经取得了垄断地位或者市场支配地位的企业加强监督。

    三、反垄断法的适用除外

    所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。因为垄断能带来规模效益，它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。同时依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，正如德国联邦卡特尔局指出的：“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”

    根据我国的实际情况并借鉴一些国家的立法，我国反垄断法适用除外领域大体应包括以下几个方面：

    （1）自然垄断。所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制，只允许一家或少数几家企业垄断全部生产。一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。这些行业的特点是，它们对用户或者消费者的服务主要是通过管道和线路进行的，如果允许竞争，就会造成社会资源的浪费，不能为社会带来良好的经济效益。因此，在这些行业中就应当限制竞争。

    （2）知识产权领域。知识产权实际上是赋予人们对其智力劳动成果拥有排他性的垄断权利，这是尊重知识、尊重人权、保障公正、正义的法律精神的体现。因此，对于因依法享有的知识产权和形成的独占，反垄断法是不加以禁止和限制的。但如果权利人行使知识产权时超过了界限，构成权利滥用，则反垄断法就要从社会本位性出发，对其进行必要的限制。

    （3）银行业与保险业。这两个行业的反垄断法适用除外具有相对性。一方面由于这些行业几乎涉及到每一个公司的利益，有着一定的特殊性，为了保证存款人和被保险人的利益，银行和保险公司不能象一般商业企业那样轻易地被宣告破产，因此，他们可以在贷款政策、利率、保险费用、保险活动等方面进行横向合作并共同行动，从而避免在这些行业存在过度竞争。另一方面，上述行为一旦形成市场进入壁垒，将会严重扰乱市场竞争秩序， 损害服务对象的利益，所以，他们的过度垄断依然不能免受反垄断法的追究。

    （4）农、林、渔业市场。我国农、林、渔业还比较落后，基础薄弱，而人民生活和工业发展对农、林、渔业需求很大，为了稳定农、林、渔产品的有效供给和稳定广大农（渔）民的收入，国家有必要对农、林、渔业实施保护政策，推动和支持农（渔）民在生产、销售、储存、加工等各方面的联合和互助活动，在反垄断立法中给予适用除外。

    （5）特殊卡特尔领域。卡特尔又称“横向协议”，如果某些协议，没有产生限制竞争的效果，反而提高了市场的竞争力，则应受到法律的保护，适用除外制度。例如中小企业卡特尔，只要是为帮助中小企业弥补在与大企业竞争中的结构和规模的不利地位，提高中小企业的竞争力，并且未实质性的损害竞争的中小企业之间的联合协议，都是应当允许的。其实这些做法对我国是很有借鉴意义的，我们的技术水平还比较落后，法律更应支持类似的技术卡特尔鼓励技术创新提高企业的竞争力。

    四、反垄断法的执行机构和法律制裁

    （一）反垄断法的执行机构

    制定反垄断法是我国加入世贸组织的承诺。确立反垄断执行机构及其职责是一个关系到反垄断法如何有效实施的问题。徒法不足以自行，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。中国的反垄断法不仅要对经营者的垄断行为进行规制，还要对政府部门滥用权力限制竞争的行为进行规制。因此，需要通过反垄断立法建立一个有效的、具有相当独立性和足够权威性的反垄断执法机构，以保证反垄断得到有效和统一实施。

    我国现行立法确定的反垄断执法机构存在一些不完善之处，主要表现在三个方面：（1）反垄断执行机构主体规定模糊不定。中国有五级政府，每一级政府由许多职能部门构成。因此，除中央和省一级政府外，任何一级政府或任何一个职能部门，其同级或上级机关都不是唯一的。（2）我国市场经济秩序监督多头执法、局面混乱。（3）我国反垄断执法机构的执法能力有限。目前我国反垄断执法机构主要是国家工商行政管理部门，实践证明其执法能力有限，执法效果很不理想。反垄断法规制的对象非常复杂，并且具有很强的专业性。国家工商行政管理部门跟本不具备反垄断执法机构应有的条件。具体表现为：首先，各级工商行政管理部门的工作经费都是有同级政府负担，人事任免权也有地方政府来掌握，很容易受到地方政府的影响和制约。假如把执行反垄断法的权力授予给工商行政管理部门，很有可能使它成为地方保护主义的强有力的工具，让行政垄断大行其道，与建立全国统一大市场的目标背道而驰；其次，工商行政管理部门不具备反垄断执法机构应有的专业性要求，达不到法学家、经济学家、统计学家以及其他市场竞争相关的专业人士的人员素质要求，无法胜任反垄断执法工作，无法保证这样的执法机构不会把反垄法这样的“好戏”念成“歪经”；最后，工商行政管理部门作为反垄断法的执法机构，只是一个兼职机关，它还有管理市场、企业登记、打击假冒伪劣商品等诸多职责，让它来承担集专业性与复杂性于一身的反垄断法的执行工作，未免太强人所难，执法的效果也就可想而知了。

    为加强反垄断执法机构的地位，在机构设置上便于直接借鉴国外的先进经验，解决反垄断执法机构的组织结构和运作程序问题，应该单独创设专门的执法机构。这样的机构宜采取委员会制，可以称为“国家反垄断委员会”或“国家公平交易委员会”。这样的机构直接隶属于国务院总理，其人事编制和财务由人事部和财政部编列预算，但在审理反垄断案件中具有高度的权威性和独立的裁决权。在具体的机构设置上，这样的委员会不能层层设立，但中国地域辽阔的特点也决定了不宜只设立中央一级机构，而应当设立中央与省、自治区、直辖市两级机构。为保证其独立性，设在省、自治区、直辖市的反垄断执法机构不属地方政府领导，其经费和人事关系完全由中央反垄断执法机构统一掌握。在具体的管辖范围划分上，省级反垄断执法机构只受理本行政区域内的垄断案件，中央级反垄断执法机构管辖跨省、自治区、直辖市的垄断案件。当事人不服省级反垄断执法机构裁决的，应允许其向中央反垄断执法机构申请复审。当然，按照现代法治强调司法对行政的监督制约原则，当事人对中央反垄断执法机构作出的裁决和由其复审作出的裁决不服的，可以按照行政诉讼法的规定，向人民法院提起行政诉讼，寻求司法救济。

    反垄断执法机构为履行其职责，维护市场竞争秩序和市场经济活力的职责，就必须拥有相应的权力，根据我国反垄断执法机构的设置情况以及反垄断的职责、任务，其至少拥有：调查检查权、审核批准权、行政处罚权、提供咨询的权力、行政裁决权、规章制定权等，其中赋予反垄断执法机关行政裁决权、规章制定权，就是政府采取立法和司法方式进行管理市场，这是政府在机构改革中为适应社会经济迅速发展的需要而推出的管理新模式。

    （二）法律制裁

    反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。借鉴我国的反不正当竞争法及其他国家的有关法律，我国反垄断法应采取以下制裁方式：

    1、发布禁令。发布禁令是反垄断法主管机构对违法行为的最重要制裁手段。禁令可以对所有违反反垄断法的行为作出，包括禁止卡特尔或纵向限制性协议，禁止合并，禁止滥用市场势力，禁止政府及其所属部门滥用行政权力。

    2、行政罚款。对于严重违反反垄断法或者违反反垄断法主管机关发布的禁令而对社会秩序造成损害的不法行为，反垄断法主管机关应当对它们进行罚款。反垄断法应规定罚款的最高额度。此外，对一些以最高额罚款仍不能达到惩罚目的的违法行为，反垄断法可以规定以违法行为所获收益的3倍为罚款额。

    3、民事损害赔偿。在现代复杂的经济生活中，反垄断法主管机构的孤军奋战往往不能使反垄断法得到有效的贯彻和执行。因为竞争能否得到有效的保护，在很大程度上取决于因限制竞争的行为而受到侵害的第三者利益能否在反垄断法的执行过程中得到合理的维护。反垄断法应当规定，因限制竞争行为或因违反反垄断机构禁令的行为而受到侵害的第三者可以向人民法院提起民事诉讼，要求赔偿由此产生的损失。

    4、行政损害赔偿。因政府滥用行政权力限制竞争的行为，例如因地方保护主义而受到损害的当事人不能通过民事诉讼获得损害赔偿的，应当根据行政诉讼法向人民法院提起行政诉讼，请求损害赔偿。赔偿应由滥用权力的行政机关负责。行政机关赔偿损失后，应责令有故意或者重大过失的行政工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

    五、结语

    市场体制的核心是竞争，竞争需要反垄断法的守护。正是在这个意义上，反垄断法既是市场体制的重要组成部分，又是捍卫市场体制的重要法律。由于我国目前制定反垄断法是在经济全球化和知识经济的背景下进行的，因此会面临许多新的机遇和挑战，我国反垄断法的规制必须适应新的形势，在具体规则的设计上与时俱进、力臻完善，这不仅是建立和完善社会主义市场经济体制的需要，更是构建社会主义和谐社会的需要。

 康宏亮 段剑南 蔡昆阳