一、上市公司为股东担保是无效行为

　　公司为他人的债务提供担保是一种自愿行为。如果债务人不能如约清偿债务，担保人必须以其财产承担债务清偿责任。这是有关担保问题的一般性规定。值得注意的是，公司并非可以向任何人提供担保。我国《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四条更是明确指出，“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。换言之，公司为股东提供担保的行为是一种无效行为。这是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。

　　中国证监会2000年6月6日发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条也明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。

　　立法者为什么规定这一条款？这样规定，不是为了保护股东利益，确切地说不是为了公司董事的利益，而是为了保护公司债权人的利益。保护公司债权人利益的物质基础在于公司资本的充足性。公司资本充足与否直接关系到公司有无能力如期足额地清偿公司所负的债务。如果公司将自己的财产拿来为自己的股东债务提供担保，一旦股东不能清偿其到期债务，出现违约行为的话，容易将公司拖入巨额的债务链条中去，从而影响到公司资本的充足性。

　　在我国经济生活中，上市公司为母公司或者大股东提供担保的问题比较突出。有的母公司无视上述规定，明目张胆地要求自己的子公司（上市公司）为其提供担保。这就把上市公司变成了自己的担保器，而上市公司的广大小股东和债权人在多数情况下对此要么被蒙在鼓里，要么虽知情却无能为力。对于上述规定，有关方面也存在不同的意见，甚至呼吁对此作出修改。比如说商业银行，他们更愿意选择上市公司做保证人或抵押人，而不管作为担保人的上市公司是不是债务人的子公司。因为上市公司的资信比较良好，具有一定的社会信用。

　　对此，我个人坚决反对公司为自己的股东提供担保，因为这是涉及到公司现在的债权人和潜在的债权人切身利益的一项法律规定。现在有些上市公司不仅给自己的母公司提供担保，还要为自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母公司的姊妹公司提供担保，形成盘根错节的“担保圈”或“担保链”，这很容易造成一种危险的局面：一旦链条中的某个公司出现违约，那么就很容易把其他担保人的公司资本拖向非常危险的边缘，这对债权利益的保护非常不利。

　　从国外经验看，各国立法对上市公司担保问题的处理不尽相同，大部分采取了较为灵活的态度。美国供各州参考的样板法——《模范商事公司法》第 3.02条在谈到公司的权利能力时，虽然没有明确禁止公司为其股东提供担保，但在第8章第6节专门规定了董事利益冲突交易行为的法律规制。如果母公司委派的子公司董事在母公司强大压力下代表子公司对母公司提供了担保，就有可能构成利害冲突交易，就要接受相关法律规则的制约。如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了信息披露要求，则可以得到法律确认。

　　如果公司为自己的大股东提供担保时，能够要求大股东提供相应的反担保；而且大股东作为利害关系股东，对担保事项不享有表决权，则从理论上看也不严重损害公司的切身利益。但在我们自律机制尚未有效运转之前，法律规定得严格些有好处。在未来条件成熟后，可以考虑放宽一些限制，如在大股东提供反担保的情况下可允许子公司提供担保。

　　二、董事长、总经理不能推脱担保责任

　　除了上面提到的相关禁止性条款外，担保原则上是基于契约自由的一种自主自愿行为。如果公司董事长、总经理在公司授权范围以内以公司名义对外设立担保，公司就应当承担起担保责任。因为董事长和总经理的行为就代表公司的行为。董事长是公司的法定代表人。总经理是公司的代理人，享有公司章程规定范围内的代理权限，享有股东大会和董事会授予的权限，还享有法律规定的法定代理权限。所有这些都决定了，董事长、总经理在授权范围内实施的担保行为，依照有关法律（如《民法通则》关于代理行为的规定，《合同法》关于合同的订立、合同的效力的规定）对公司产生约束力，公司应当对此承担担保责任。

　　如果公司董事长、总经理在公司授权范围以外以公司名义对外设立担保，应当怎样看待这种担保行为的效力呢？公司董事长、总经理的越权行为有两种情况：一是狭义的无权代理，一是表见代理或表见代表。所谓狭义的无权代理，主要指当公司章程、股东大会决议、董事会决议明确规定董事长、总经理以公司名义对外设立担保的限制时，董事长或者总经理的对外担保行为超越了这一限制，这种行为原则上对公司并不产生约束力，因为这是一种无权代理行为。

　　许多董事长认为自己是公司的第一把手，又是公司的法定代表人，而误以为自己有权利签署任何担保合同、担保条款，这其实是一种误解。因为，在现代公司治理结构中，对外代表权限划归董事长一人行使；最宏观的对内决策权限给了股东大会，最微观的给了总经理，介于二者之间的权限给了董事会；对内执行权限则一分为二，最重要的执行权限给了董事会，其余的给了总经理。可见，董事长不是公司的第一把手。

　　既然担保协议或者担保条款无效，担保人可否逃之夭夭，躲避所有民事责任呢？《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四条对此种情况讲得非常明确，“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。我们知道，无效民事行为有三种可能的处理结果：返还、赔偿和追缴。担保人就无效担保行为给债权人造成的损失要承担赔偿责任，此种赔偿仅覆盖直接损失，而不像违约责任那样还要覆盖间接损失。但不管怎样，这种后果对于作为担保人的上市公司及其广大投资者是非常不利的。

　　我认为，对于现行的、即使担保行为无效，担保人也要与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任的规定，是不是有完善的必要。如果董事长、总经理超越自身的权限对外设立担保，且又不属于表见代理、表见代表的情况，是不是应当由其个人而非公司承担相应的赔偿责任，或者先由公司承担赔偿责任，再由公司向有过错的董事长、总经理行使追偿权。既然《公司法》已明确禁止公司为股东提供担保，而且这种行为极有可能损害小股东和公司自身债权人的利益，因此小股东一旦知道这种担保行为的存在，就应当起来状告涉嫌无效担保行为的董事长或总经理。但我至今未曾听说过这种案例，也许是小股东还不知道这种行为损害了公司和自己的利益；或者虽然知道、却不知道怎么去告；或是有人去告了，法院不予受理，因为这是公司利益受到侵害，不是起诉股东的利益受到侵害，而且只是一种潜在的公司利益侵害，好象原告股东的主体资格有问题。

　　我个人认为不管是董事长，还是总经理，拿着子公司的财产给母公司提供担保的行为，本身就是对公司利益的一种侵害，而且为法律所禁止。这样的无效行为一旦发生，公司就应主动对董事长、总经理提起诉讼；如果公司怠于起诉，就应当鼓励小股东提起代表诉讼，让有过错的董事长、总经理为此付出代价。

　　三、细化担保行为的法律规定

　　我国的《公司法》、《担保法》、《合同法》还有最高人民法院的相关司法解释构成了对当前担保行为进行规范的法律体系，应当说这个体系是比较成熟的，但还有待在实践中进一步细化。

　　比如说，公司不得为股东提供担保，对债权人而言，有时他难以知道债务人和担保人之间存在这样的母子公司关系，存在着股东与公司之间的投资关系。是债务人举证来说明不存在此种关系，是担保人举证，还是由债权人自己查证？这在法律上并没有明确。由此造成有的债务人在让自己的子公司提供担保时就瞒着债权人。有人可能认为这种关系是否存在，完全可以从上市公司的信息披露文件中判断得出来。但法律上并没有规定债权人有义务查看上市公司的披露信息，所以是否应当对此加以明确规定，值得研究。债权人特别是银行在订立借款合同时，一定要认真审查债务人、担保人之间的投资关系，一方面有赖于公司的公告、年报，另一方面也可以有针对性的要求债务人和担保人提供相应的书证，从而更好地保护债权人的利益。

　　现实生活中为什么担保链条会愈演愈烈？这与当前我国公司治理结构不健全相关。作为母公司控制下的一个子公司，要摆脱母公司的干预是不可能的，所以母公司让子公司提供担保，子公司也只好勉为其难。不少上市公司还会认为，这种债务也只是一种可能性而已，何必为此得罪母公司呢？所以五不分开、五不独立也助长了担保行为愈演愈烈。因此，要从深层次上解决上市公司为大股东提供担保的问题，就要进一步改进公司治理，推进五个分开、五个独立。

　　中国社会科学院法学研究所·刘俊海