1979年日本长期信用银行在北京开设代表处，标志着我国金融业走上了对外开放的道路。十几年来，随着改革开放的逐步深入，我国金融业的对外开放一直坚持有计划、有步骤的适度政策。截至1995年底，共有33个国家和地区的外资金融机构在我国设立了142家营业性机构。其中外国银行分行120家、外资银行5家、中外合资银行5家、中外合资和外资独资财务公司5家，到1995年底，已正式营业的外资银行和财务公司共有129家。在华外资银行的总资产额达 191.4亿美元。[注释]我国对外资银行的监管也初步建立了以中国人民银行和各地分支机构为主，内容包括从开业审批到经营监管的监管体系，这个监管体系的法律依据主要是《中华人民共和国外资金融机构管理条例》及其实施细则和《外国金融机构驻华代表机构管理办法》（下文分别简称为《条例》、《细则》和《办法》）。
《条例》和《办法》共规定了六种外资金融机构的形式，其中属于外资银行的有：
（1）外国银行分行，这是外国银行在华设立的分支机构，从数量上看占主要部分。
（2）外国银行代表处，指外国银行在中国境内获准设立并从事咨询、联络、市场调查等非经营性活动的派出机构。因为其所从事的主要是非经营性活动，对其监管比较简单，本文不予讨论。
（3）中外合资银行，指外国金融机构同中国金融机构在中国境内合资经营的银行。
（4）外资银行：指依法在中国境内设立的总行在中国境内的外国资本的银行。从《条例》对设立外资银行的申请者的条件要求来看，[注释]此处的外资银行应理解为外国金融机构在华投资设立的子银行，也有称为附属行的，为和标题中的总称外资银行相区别，本文将此类银行称为外资子银行。
从这样四种形式来看，对其管理均涉及到对跨国金融机构的监管问题，这个问题极为复杂，即涉及到技术问题，也涉及国际间的协作问题。本文拟首先讨论近年来国际间所确立的对于跨国金融机构（主要是跨国银行）的监管合作原则，然后再分析其在我国的适用。
一、对跨国银行的监管原则
跨国银行是跨国公司的一种特殊形式，各国一般普遍接受联合国跨国公司中心在其提交的《世界发展中的跨国公司：第三次调查》中下的定义：“跨国公司是设在两个或两个以上国家的实体，它在一个决策体系下经营，各实体间通过股权或其他形式密切联系”。跨国银行在本世纪发展迅速，各国对它的监管一般是基于两大类原则。
（一）股权原则和母国监管原则
所谓股权原则是指股东有权对其资产进行监督和管理，并承担责任。依此原则，跨国银行的总行必须对其所设立的分行和子银行进行监督管理和承担责任。而按照国际公法上的国籍原则，一国对其国民的行为、利益或其他关系，不论发生在境内境外，均可以行使管辖权，即跨国银行的国籍国可对跨国银行行使管辖权，由此可以推出母国负责监管跨国银行的原则。
对跨国银行实行控股权原则有一定的特殊性。公司法一般规定总公司对其分支机构应承担民事责任；对子公司则仅以所投股份承担有限责任。依此，跨国银行母行对其在我国设立的分行应以其全部资产承担责任；但对其在我国设立的子银行和合资银行只承担有限责任。然而，普通公司法尚有对关联企业之间相互转移资产以逃避税收和债务的规制，而银行则本身既为经营货币的企业，在各个银行、企业之间货币的流入注出为当然之事，在此，对关联企业的限制就显得苍白无力了。很多国家因此禁止设立外资子银行，只准设立分支行，而允许设立子银行的国家也往往在立法中加重了母行的责任。如德国银行法为了保护德国境内债权人的利益，就在对外资子银行的设立条件中加重了总行的责任，要求（1）外国银行总行应提交保护说明书；（2）根据存款保护基金会的规定，要求外国总行提交赔偿保证书，保证赔偿该基金会为挽救子银行而可能遭受的损失。
（二）地方市场原则和东道国监管原则
地方市场原则引出的是东道国监管原则。外资银行在东道国活动，对东道国的经济秩序会造成影响，东道国家依据国际公法之领域原则当然有权对其进行管辖；另一方面，东道国为外资银行提供市场，可以直接了解当地金融市场和跨国银行分支机构的经营情况，由其对外资银行的日常经营情况进行监管比较方便和直接。
在现实经济生活中，正是上文所述的跨国银行之间的资产流动性和银行的特殊性致使这两大原则在实践中存在着严重冲突。如甲国的A银行在乙国设立分行，因分行不具有独立性，故应归甲国监管。但如A行总行破产，则依法在乙国的分行也应同时宣布破产清算。但如该分行在乙国吸收存款，则其破产对乙国的经济秩序影响极大，极有可能产生连锁反应，乙国对此决不会坐视不管，从而产生了管辖权的冲突。
正是鉴于1974年原联邦德国的赫斯塔特银行和美国的富兰克林国民银行的倒闭风波，由国际清算银行发起，十国集团和瑞士的中央银行在巴塞尔开会讨论对跨国银行的国际监督和管理问题。1975年2月成立了常设监督机构“银行管理和监督行动委员会”，简称巴塞尔委员会，又称库克委员会。1975年9月，该委员会达成了第一个文件，即《对银行的外国机构的监督》。一般称之为第一个“巴塞尔协议”。
该协议是对两大原则冲突的第一次调和尝试。该协议认为任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国和东道国都负有监管的责任，双方应当分工合作。协议规定东道国监督外国分行的流动性和外资子银行的清偿力；总行则负责其外国分行的清偿力，对于子行的流动性总行负道义上的责任。此外协议还要求监督当局之间互通信息，克服银行保密法的限制，允许总行直接检查其海外机构，否则东道国则代为检查。该协议在世界范围内产生了极大的反响，但由于对两大原则的平行使用，不分主次，也引起监管责任的含混不清。
1978年巴塞尔委员会颁布了“综合资产负债表原则”，确立了综合管理法，即把跨国银行的总行、国内外分行、子行作为一个整体，从全球角度综合考察其资本充足率、流动性、清偿力、外汇头寸、贷款集中性及面临的风险。综合管理法的确立表明巴塞尔委员会逐渐偏向于以母国监管为主的原则，同时突破传统股权原则的限制，将分行和子行均统一到一起计算，考虑到了跨国银行业的特殊性质。
在综合管理法的基础上，巴塞尔委员会对巴塞尔协议进行了重大修改。1983年修改后的巴塞尔协议出台，一般称之为第二个巴塞尔协议。此协议规定，把分行的流动性由过去的东道国负责改为东道国和母国共同负责，即基于综合管理法，总行从全球角度管理其流动性；子行的流动性则仍由东道国负责管理。同时，也要求总行开具保函，保证对子行提供备用信贷。关于清偿力，其规定分行的清偿力由母国负责；子行的清偿力由东道国和母国共同负责。母行所以负责，当然仍是基于综合管理法。对于合资银行，则由东道国负主要责任，但如果外国银行占有多数股权，则仍应由东道国和母国共同负责其清偿力。对于外汇管理，则由母国和东道国共同负责，总行负责管理其全球的外汇头寸，东道国则只管理其境内的外汇交易。由此我们可以看到，第二个巴塞尔协议体现了“以股权原则为主，当地市场原则为辅；母国综合监督为主，东道国个别监管为辅”的总体思路，对监督责任的划分比较明确，比第一个巴塞尔协议有显著进步。
在此之后，巴塞尔委员会的努力成果又表现为1988年的《关于统一国际银行的资本计算和资本标准的报告》，一般称之为《巴塞尔报告》，它规定了对国际银行的资本充足率的统一要求，是对巴塞尔协议的具体化。
综合管理法当然也存在一些缺陷，主要表现在：
（1）综合管理法要求总行对海外分行和子行实行全面控制。母国对总行的监管往往和东道国的国内法，如关于银行保密等义务相冲突。1984年著名的香港美国大通银行案即为一例。[注释]
（2）综合管理法注重强调母国的监管责任。一方面，目前著名的跨国银行的母国多为发达国家，容易造成发达国家对发展中国家主权的侵害；另一方面，强调了母国监管责任，也会使东道国放松管制以吸引外资的进入，从而造成对外资银行的监管不力。
（3）综合管理法允许总行对其全球的分行和子行进行资金的内部调拨，这往往容易使东道国的有关管制落空；并且资金的内部转移也有可能对东道国的经济秩序、债权人利益造成损害。
尽管如此，综合管理法在目前仍不失为比较合理和全面的一种监管办法，为各国所采用。美国在1991年底通过的《加强外国银行监督法》规定：除非外国银行在其原籍国（母国）受到全面的监督，且承诺依美国金融管理机构之要求提供有关资料和信息，否则该银行不得在美国境内营业。同时还规定：外国银行在美分支机构与美国银行一样适用美国国内的银行法规；美国联邦储备局有权核准外国银行设立分支机构，命令其停止营业，或是对之实施金融检查。美国对外国银行的监管就是一个适当分配母国监管权和东道国监管权的好例证。而欧盟则一方面规定了各会员国金融机构应符合的最低标准，如最低资本额及经理、董事的任职标准等；另一方面采取“互相承认”原则，即各会员国（东道国）必须承认其他会员国就其金融机构所发之执照以及依该国法令所准许之营业项目。相比而言，欧盟的方法过于强调母国监管，但因过于放松东道国的监管，而不能同时保证跨国银行受到全面的监管。所以，欧盟目前亦拟采用类似美国的监管制度。
二、我国对外资银行的监管
从《条例》及其实施细则来看，我国对外资银行的监管部分吸取了美国《加强外国银行监督法》的优点。这主要表现在强调申请在我国设立各种外资金融机构的申请者，其所在国家或地区要有完善的金融监督管理制度。但从总体来看，我国是不承认以综合管理法为基础的第二个巴塞尔协议确立的母国监管为主的原则的。我国既允许设立分行，又允许设立子银行和合资银行，对业务范围未加区分。但只要求设立外国银行分行的，其总行要提供对该分行承担税务、债务的责任担保书。从监督管理上，我国区分子银行、合资银行与分行，对前两者有注册资本、资本充足率、同一贷款上限等风险管理要求；对分行则无这些要求。可见，我国是以普通公司法原理来对待这两类外资银行的，将前者作为独立法人处理，承认其总行只承担有限责任，而这一点，我们前面已谈过，是不符合跨国银行的特殊性质的。同时，我国如果过于强调东道国的监管，会在国际合作方同遇到困难，与强调母国监管的国际惯例相冲突，容易受到他国的对等对待，既不利于引进外资，也不利于我国银行在国际上的竞争。
总的来说，我国在对外资银行的监管方面，面临着两个矛盾：一是吸引外资的需要和加强监管的矛盾；二是作为东道国监管原则与母国监管原则的矛盾。第一种矛盾主要表现在一方面引进外资银行对我国会带来诸多利益；另一方面我国又担心外资银行可能带来的负效应而要对它进行监管，监管力度不够的话，负效应无法抑制；但如监管过于严格，在当今世界各国竞相放松金融管制的环境下，我国又会失去投资吸引力，达不到引进外资银行的目的。如何保持适度的监管，看来确实是一个难题。第二种矛盾是对跨国银行监管的基本矛盾，上面已着重讨论过，此处不再赘述。
笔者以为，我国从国际金融业发展的实际出发，应适用母国监管为主的原则。如果我们选择以母国监管为主的原则，我们是有可能摆脱矛盾的两难境地的。首先，坚持以母国监管为主的原则，并不意味着放弃监管，第二个巴塞尔协议对此有明确的规定。依此，跨国银行仍然受到母国的全面监管。而依照综合管理法的话，总行的安全也可保证外国机构的一定安全。毕竟，监管只是手段，防范风险、安全经营才是我们追求的目的。其次，在坚持以母国监管为主的原则时，我们完全可以依照巴塞尔协议对监督责任的分工，辅之以东道国的监管，而不会使跨国银行缺乏监管，有空可钻。这样我们就可以达到更好地吸引外资的目的，而不至于象现在这样一味在“超国民待遇”和“次国民待遇”间追求平衡，以至造成中外双方不能公平竞争，双方均有怨言的情况。
那么，坚持以母国为主的原则，会不会造成对我国主权的侵害呢？应该承认，这是有可能的，这就需要立法者在立法时注意平衡，坚持维护国家主权和国家利益。如完善有关银行为客户保密的规定，可以规定一些材料和信息经审查后才能提供给外资银行的总行等。
总之，随着市场经济的全球一体化发展，各国经济的开放程度越来越高，金融业的开放程度是衡量一国经济开放程度的重要标准。笔者建议我国可贯彻巴塞尔协议确立的原则，对外资银行的监管，逐步从以东道国监管为主向母国监管为主转化，从大趋势来看，我国只有加强与国际社会的合作，才有可能完善对外资银行的监管制度。
北京大学法学院·盛杰民
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