题记：如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这种空洞的形式就没有任何独立的价值！——马克思

　　自“全国首例判决书拍卖事件”发生后，近年来，不断有媒体报道买卖判决书事件的发生，绝大多数报道都没有报道买卖成交及以后的执行情况，但根据本文作者对部分法院的调查，买卖判决书这一民间程序已经推演到正式法律程序，已经有买受人以买来的判决书为依据向法院申请强制执行。针对这一现象，法学专家有不同的观点，司法实务界也有截然不同的裁判。反对或禁止买卖判决书的同志从不同的角度、运用不同的方法论证了他们的观点，近期笔者从网上读到了《买卖“判决书”的“禁止说”》一文，该文对“买卖判决书”这一“经济行为”进行了很有价值的讨论，认为“买卖判决书”是“衍生司法腐败、导致司法权威下降加剧‘执行难’”的‘非法行为’，应当“禁止买卖判决书”（为叙述方便，以下简称“禁止说”）。初见该文，笔者非常惊喜，因为笔者也曾以“经济分析”为核心，苦苦思考这一问题，却始终不敢妄下结论，然而拜读以后，意外地发现我们用同样的方法，却得出了基本相反的结论！笔者认为，“买卖判决书”实质是“已决债权之让与”，该行为有利于实现法律对私有财产保护的目的、有利于克服判决的功能局限、有利于分担执行风险、减少法院的执行压力、有利于节约司法资源、遏制司法腐败和缓解执行难。现就这一问题略陈管见，并就教于各位论者。

　　一、“禁止说”对“买卖判决书”的扩充解释及其真实态度

　　尽管“禁止说”一直明确强调，“判决书确定的债权不是不可以转让，这种转让必须是正当的，即判决书确定的权利人将判决书的经济权利用于抵债等，应当予以保护。”他们所禁止的“仅是投机买卖判决书，建议”从法律或司法解释方面出台规定，禁止无基础债权债务关系而转让判决书确定的债权，禁止买卖判决书投机牟利，甚至也应该禁止公民对未进入司法程序的普通债权进行炒作。“从”文意解释“的角度理解，他们对买卖判决书的行为作了”具体问题具体分析“，而从”体系解释“的角度，却可以发现，他们认可的”抵债“等基于”基础债权债务关系而转让判决书确定的债权“之行为是根本不需要以买卖”判决书的方式出现的，此类债权让与由于法律上的债权抵销制度、代位权等制度的保障，已经不属于买卖“判决书的范畴，这种观点实际上对买卖”判决书“作了扩充解释。除此之外，他们认为只是”禁止投机牟利的买卖判决书行为“，其言下之意认为”对于没有投机牟利的买卖判决书行为是不禁止的“，但是，撇开”投机“含义的不确定性，作为一个理性的经济人是永远不会买受不能牟利的判决书的，（极少数具有赠与、捐助性质的买卖判决书除外）因此，所有购买判决书的目的都是牟利的，”禁止投机牟利的买卖判决书行为“ 真实态度是禁止所有以”买卖判决书“为表现形式的”已决债权转让“，而作为支持该态度理由的”禁止投机牟利“显然既与经济发展规律不符，也与作为经济基础之上层建筑的法律发展趋势相悖。1986 年颁布《民法通则》 ”合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的， 应当取得合同另一方的同意， 并不得牟利。“1999 年公布的《合同法》 第79 条明确规定了债权转让这一法律制度， 即债权人可将合同的权利全部或部分转让给第三人”， 第80 条还规定， “债权人转让权利的， 应当通知债务人， 未经通知， 该转让对债务人不发生效力。但引人注目的是， 该法中去掉了《民法通则》中的”并不得牟利“和应当取得另一方同意”等字句。诸如期货市场从投机到合法的发展也从一定程度上证明了这一趋势。

　　二 、关于买卖“判决书”的原因

　　笔者非常赞同“禁止说”关于 “司法实践中所谓的”执行难“，是卖方出让债权的主要原因”和 “执行难”的原因可分为客观上的“执行难”和主观上的“执行难”之论断，但是，却不敢苟同该文关于“如果司法实践中仅有客观形态的”执行难“，也就不会发生”判决书买卖行为“、”不当买卖判决书只能发生在后一种情况下“。笔者认为，客观上的”执行难“和主观上的”执行难“都可能是买卖”判决书“的原因，只不过前者更多的提供卖方市场，后者更多的提供买方市场。由于目前执行体制中客观上存在出让人、受让人、债务人和法院执行机构的信息不对称问题，对于个案执行难的主客观原因是很难区分的，往往是两种原因兼而有之。因此 ”禁止说“认为”不当买卖判决书只能发生在主观上的“执行难”的论断是有失偏颇的。

　　笔者认为，降低执行成本、避免执行风险是买卖判决书的正当性理由之一。执行成本一方面包括申请执行的费用等直接成本，另一方面还包括等待执行的时间成本和机会成本，执行风险的客观存在实际上提高了执行的间接成本。法院一直都强调执行风险的存在，“执行难”不过是执行风险的表现，主观上有法院的执行力度和态度问题，客观上有申请执行的权利人的举证能力、对方的诚信度、支付能力等原因。执行难使申请执行的成本远远大于收益，这时就有了卖的理由。对于买方来说，由于其支付的代价远远低于判决书所确定的“价值”，因此，买方使执行的收益大于成本的可能性增加，对买方而言执行风险实际上已经降低了，所以才具备买的理由。执行风险作为经济风险之一，既可能带来损失也可能带来收益是其最基本的属性，损益与否，除了客观环境之外，还包括主观上承受风险和化解风险的能力，很显然 “禁止说”认为风险收益只能依靠“腐败”来实现是片面的。

　　三、买卖判决书的损益核算

　　1、卖方：是否亏本买卖？

　　“禁止说”认为“卖方出卖判决书，获得的价值应该是远远低于他的判决书所确定的债权数额，是一种‘亏本买卖’，是不利于对债权人的权利保护的。”笔者认为，从形式上看，该种判断的确具有一定的真理性，但是，如果我们变换一下思路，从辨证的角度看，结论就不是如此了。亏本与否，必须选择一个客观的参照值，该文把“判决书”所确定的债权数额作为参照值，是以该标的能够全额实现为前提的。但是在目前，这只是理想的状态，执行难的客观存在，使该债权成为镜花水月。用出卖人的话说“与其拿着这张没用的废纸，还不如多少换点钱。”只要“执行难”在短时期内难有大的改观，所谓“亏本买卖”只能是“美丽的谎言”。虽然 “出卖判决书是卖方的无奈选择”，但却是“理性经济人”的选择。限制债权人为实现权利而采取的并不违反法律禁止性规定的处分行为，实质上违背了司法为民的宗旨。试问，如果我们自己处在债权人的境地，会作何种选择？

　　2、买方：腐败风险如何遏制？

　　“禁止说”认为，“买方利润的实现，必须借助法院的执行行为， 按照‘利益均沾原则’，卖方可能在它的获得中分出部分利润给予其它参与主体，分出多少取决于……买方对法院执行人员其它方面的投资。”腐败的事实及合理怀疑由此产生。

　　笔者认为这种担心和判断不无道理，也在很大程度上与现实契合，但是却犯了把偶然当成必然的错误，错把原因当成了结果。买受人受让判决书确定的权利并不违法，违法的是“利益均沾”行为，而这两者之间并不具有必然性。正如诉讼或调解也可能带来“利益均沾”式腐败，而我们却不能禁止诉讼或调解一样，我们必须反对“利益均沾”式的司法腐败，但我们不能反对权利人通过合法方式获得利益。否则，我们只能治标不能治本，由于治标还可能耽误治本，如果标本兼治之治标以牺牲合法权利为代价，理性选择应通过治本而治标。对法院来说，解决问题的根本出路是从自身找原因，通过对违纪违法行为的查处及提高职业道德素质来实现，可能还需要其他国家机关共同努力，甚至司法改革才能实现治理，治理腐败是国家的责任，不能靠限制当事人的合法权利去实现自身的廉洁，把国家和社会的责任放在某一个人身上是不公平的。

　　四、买卖判决书的实质合法性及经济学意义

　　“禁止说”对“买卖判决书”的负面后果作了详尽的分析，认为该行为是“衍生司法腐败”、“导致司法权威下降”“加剧”执行难“ ”的“非法行为”，应当“禁止买卖判决书”。如前所述，这种分析却是倒果为因，一方面，“买卖判决书”短期内确实会产生上述负面影响，但却不是产生上述后果的原因，而是上述客观问题催生“买卖判决书”行为。对于其消极意义，可通过立法予以引导和规制，但不应禁止。另一方面，买卖判决书的行为具有实质合法性及经济学意义。

　　1、从民事诉讼的目的来看：当事人提起诉讼和法院审判的目的是一致的，那就是通过法定程序维护权利，判决是保护合法权利而不是使权利落空。权利人向法院提起诉讼，本来是借助公力救济实现自己的实体权利，在法院肯定自己的权利应受保护并在强制执行难以实现权利时，却禁止对该确定的权利进行转让，使权利人的债权实现方式受到了限制，实际上是迫使当事人债权让与必须在诉讼前完成，而诉前权利的不确定性又使该权利的让与很难实现，实际上影响了债权的流转。在中外法律史上，作为实体权利的债权让与其实也是经历了很长的历史时期才被允许的，我们没有必要重新论证历史之路。著名经济学家麦克劳德在1881 年出版的《经济学原理》中提出：“假如我们问影响人类财富最深刻的发现人是谁？ 在经过深思熟虑之后，我们会毫无顾忌地回答——就是那个首先发现债权是可以销售的商品的人。”

　　禁止买卖判决书确定的债权，只能使该转让行为处在“非法”状态，实际上断绝了受让人通过公力救济即向法院申请执行的可能，增加买受人通过私力救济实现权利的风险和成本，实际上也增加了让与人的转让成本，使权利人处分实体债权的权利虚设。法院的这一态度使债权人通过诉讼不仅没能实现权利，反而受到了限制，诉前的“活权利”变成了诉后的“死权利”。结果，当事人可能会放弃通过诉讼，而直接采取私力救济，使当事人在诉讼前阶段就对司法的有效性和“负作用”产生怀疑，从而导致司法权威在更大领域受到藐视，这恰恰与禁止拍卖判决书以维护司法权威的初衷相悖。因此，承认买卖判决书的正当性有利于实现民事诉讼保护权利的目的。

　　2、有利于克服判决的功能局限。不管是审执分立还是审执合一的体制，审判与执行都是分阶段并各有其程序上之独立性的。从判决的功能来看，判决主要是确定权利，具有给付内容的判决，并不能直接实现权利。判决的实现方式也是多样的，申请法院执行并不是唯一选择，以已决债权转让的方式实现债权，也是判决的实现方式之一。如果转让协议符合实体法的规定，法院应当确定其合法性，如果当事人提出确认之诉，即应该作出一个裁判予以确认，没有执行效力的判决是不可能存在的，受让人因此判决就取得了申请执行权。这也是既判力和执行力扩张的根源和逻辑所在。

　　3、通过申请执行，分担执行风险。如果我们认可判决的实现依赖于社会诚信体系、经济发展状况和经济风险的高低，那么当事人出卖判决书所“挑战”的就不仅仅是司法权威，其实还可能是对社会诚信体系、经济发展状况和经济风险不满的一种表达方式，法院为什么一味认为这一定是对司法权威的“挑战”呢！在历经艰难、耗费高成本诉诸法律仍无法实现正义时，强调司法权威除带来尴尬外别无其他，此情此景国家当反思自己职责。对于债权人而言，不过是寻求权利实现的出路罢了，由于受让人已经支付了判决书确定数额的部分对价，减少了其利益损失。另一方面，对于受让人而言，如果由于被执行人无财产可以执行等客观风险的出现，使受让人期望的权利落空，也往往由于其支付对价的低廉，而实际减少了执行不能的数额，可以说受让人的参与既分担了执行风险，且该风险在转让时即已预见，将会减少对法院执行不能的怨言，减少法院的执行压力。受让人对买受债权的预期收益及已支付的成本，必将促使受让人积极参与执行，通过提供执行线索、积极举证等行为，最大可能减少法院的执行障碍，增加不讲诚信者的逃债难度，客观上促进了诚信体系的建立，在此意义上，买卖判决书甚至“促进司法权威”，可谓“无意插柳柳成荫”。

　　4、受让人通过合法的自行解决实现债权，有利于节约司法资源。买卖判决书所确定的债权，从社会经济流转的角度，加速了财产流转速度，促进社会资源的优化及其利用效率的提高。受让人如果通过法律容忍的私力救济积极实现债权，如债转股、部分放弃债权达成和解、通过积极取证促进债务人自动履行等，不向法院申请执行，可以减少法院的案件负担，达到节约司法资源之目的。如果受让人申请执行或不违法地自执行能够全部实现债权，可以增进社会诚信，遏制司法腐败。促进法院改进执行工作，减少买卖判决书的行为。

　　5、有利于克服被执行人与执行法官之间的“利益均沾”，解决执行难。

　　“禁止说”认为买卖判决书将导致“买方能人”和执行法官利益均沾，从而导致“执行难”越发严重。笔者认为，该说虽有一定道理，但却在强调一种利益均占的同时，忽视了原本就客观存在的另一种利益均沾，即被执行人与执行法官之间的“利益均沾”，而后者才是主观执行难的根源。作为买受人的“能人的出现”，可以排除原有“干扰”，使被执行人无法逃债，由于买受人支付了一定的成本，从而也使被执行人逃避执行的成本增加，权衡利弊，被执行人可能更愿意自动履行或和原债权人和解，如此，却间接彰显了司法的权威原有的利益均沾是产生新的利益均沾的土壤，新的利益均沾打破原有的“利益格局”，可能成为原有的“利益均沾”的掘墓人！。如果只看到“负面影响”，即使立法明确禁止买卖判决书，当事人也会通过种种途径规避，如通过委托代理甚至风险代理等达到“利益均沾”目的。当务之机不是阻断新的“利益均沾”，而是治理原有的“利益均沾”。因此，新的利益均占不过是对原有利益均沾的重新分配，有利于遏制原有的利益均沾，从根源上克服“执行难”。

　　五、余论：“买卖判决书”负面影响的消除及规制

　　笔者虽然认为买卖判决书具有正当性，但任何权利的行使都有两面性，如果不加规制，其正当性将可能被负面影响的膨胀所遮盖。“禁止说”提出的“所有的申请执行人平等保护、加大执行力度、加大打击腐败的力度、规范执行程序、降低当事人的预期风险、增加执行透明度”等措施以遏制“买卖判决书”，笔者对此深表敬意和赞同，但笔者认为，从根本上消除“买卖判决书”负面影响，只能通过其自行消亡而实现，强行禁止是不可能的，上述措施的效果一旦彰显，则各方当事人（包括法院）的执行成本与收益将发生各自希望或不希望的客观变化，“买卖判决书”将成为不必要和不可能。但是这一过程将是漫长而艰辛的，因此，除上述措施之外，应通过对“买卖判决书” 规制，而发挥其积极功能和克服其消极影响。笔力所限，只作一初步探讨。

　　1、通过立法认可既判力扩张。既判力的主观范围旨在遵守“不得为未参加诉讼之人确定义务，”而已决债权转让的受让人已经用参与执行的行为表明其参与的自愿性和受益性，实质上是赋予权利而非承担义务。当事人直接凭私人转让协议申请执行， 由于私人协议不能改变判决确定的债权人，受让人可以凭协议申请变更权利人。但此一变更已超过执行权范围，必须有法律依据， 在司法解释或强制执行法修改之前，此申请将不能得到法院支持，虽然该协议具有实体上的正当性，但由于缺乏程序法保障，在目前“此路不通” .

　　2、债权凭证式转让。《江苏省关于在执行程序中实施债权凭证制度的规定（试行）》（江苏省高级人民法院审委员会2003年第51次会议讨论通过）第十二条规定，债权人要求将债权凭证所载明的债权转让给第三人的，应通知债务人。债权人和受让该债权的第三人应持转让债权的书面协议和已通知被执行人的证据向执行法院提出变更申请，经执行法院审查情况属实的，予以变更。

　　3、另行起诉变更判决当事人。根据既判力原理，判决的效力不得拘束未参加诉讼之第三人，受让人要取得原判决的执行力，只能通过另案诉讼，即向法院提起确认（变更之诉？），经过法院的新判决确认转让协议的效力，确认受让人为新的债权人，使其取得申请执行人的资格。然而，此种方案不符合执行程序以效率为优先的原则。

　　4、合法的私力救济。纠纷解决机制可分为公力救济、私力救济和社会型救济。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR.  “禁止说”的论据中所说的买方的债权实现方式其实已经包括公力救济和私力救济，只不过该文没有认识到私力救济也是可能有实质合法性的，即当权益受侵害时依法定程序用尽公力救济仍无法实效性解决，故个人试图自行保障权利。当作为公力救济的强制执行无法保障权利时，拍卖判决书所确认的债权完全是一种底线救济，依现代法治原则，法无明文禁止皆为自由。法治不是万能的，如果买方通过合法方式，如支付时间成本和获取信息成本，“调查”债务人的财产信息，通过提醒、唤醒、对话、说服或以国家强制力为威慑，促使债务人履行债务，此时私力救济无疑具有正当性，甚至部分发挥了“强制执行”救济功能。实际上通过私力参与执行，甚至可以成为法院解决执行难问题的改革方案之一。正如徐昕教授所言， 公力救济和私力救济实际上两者并非截然对立，其划分只是在认识中建构起来的“理想类型”，两者关系密切，交错互动。私力救济在法律的阴影下， 在法律和公力救济中也有私力救济的影子，私力救济中存有“公力”因素，公力救济中存有“私力”因素，其间存在一种融合两者特征的社会型救济，如调解和仲裁；两者相互转化，一方面是私力救济的法律化，诸多私力救济逐渐被纳入法律框架，另一方面是公力救济的私人化，本由国家垄断的司法存在私人化现象。如监狱的私有化、私人警察、私人法官等，但私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。故需施以控制。国家对私力救济控制的过程，即私力救济的法律化。比如，自助行为，就是典型的私力救济法律化之例证，不少国家的法律和判例承认自助行为。而对于执行行为，随着公法私法化的进程，据笔者在一次参加中德法律研讨会上听德国法官的介绍，目前德国也在探索行政执行和法院执行如何委托私人进行的问题，或许这对我们会有所启发。

　　最后 笔者以一位外国学者的话结束本文，希望对解决本文争论的问题有所裨益！“法律的制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”

　　江苏省徐州市中级法院·沙永梅