[摘　要]知识产权是私权，但知识产权也具有公权性，即知识产权中也存在社会公共利益。一方面，知识产权法明确界定知识产权是垄断权，保护创作者的合法权利，另一方面，又规定知识产权促进科技进步、信息传播、实现社会福祉的增长，保护的是公共利益。知识产权制度是权利人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，具有平衡性。本文从知识产权与言论自由、禁令的关系出发探讨知识产权与公共利益的利益平衡问题。

　　[关键词]知识产权，公共利益，利益平衡，言论自由，禁令

　　知识产权是私权，是垄断权，但知识产权也具有公权性，即知识产权中也存在社会公共利益（担负着社会责任），两者是此消彼长的关系。制度上，在知识产权法内部，是权利的保护与合理限制的问题；在社会权利体系中，是私权与公共利益的冲突及协调问题。[1]知识产权垄断权的范围过宽势必会侵犯公共利益，垄断权的范围过窄，会形成对知识产权的弱保护。前者妨碍社会公众获取和表达信息的自由，侵犯社会公共利益。后者减少对创作的激励，导致信息产生的严重不足，无法实现社会福祉的增长。如：版权法赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进科技进步和社会文化的发展；专利法以权利人公开技术秘密为代价获得有期限的技术垄断权，促进科技进步；商标法也同样体现了公共符号资源与商标权人对商标和其他识别性标记之间的利益平衡。总之，一方面，知识产权法明确界定知识产权是垄断权，保护创作者的合法权利，保护的是私权，另一方面，又规定知识产权促进科技进步、信息传播、实现社会福祉的增长，保护的是公共利益。总之，知识产权制度是权利人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，具有平衡性。

　　一、知识产权、言论自由、公共利益

　　言论自由是公权，是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利。世界性的公约也都有言论自由的规定，如《公民权利与政治权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。知识产权是一种民事权利，是私权。一般来说，公权的运行会受到私权的合理限制。私权的行使也会受到公权的合法制约，与言论自由发生冲突，而言论自由又属于社会公共利益的范畴。

　　（一） 言论自由与版权

　　传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对言论自由与版权的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式[2].但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。

　　1.言论自由与版权的关系

　　（1）版权限制言论自由

　　版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。

　　（2）版权不限制言论自由

　　首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。

　　2.技术措施与言论自由

　　将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和社会公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。

　　（1）获取自由与技术措施保护的冲突

　　获取信息自由是公民的基本政治权利，版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现。对为增进知识、获取真理的社会公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由 ，限制了言论自由。

　　（2）表达自由与技术措施保护的冲突

　　“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”[3]发表权是版权人人格权利的重要内容，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式（言语形式、出版形式等）发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是法律对科学研究和学术进步的制约。

　　（3）言论自由与技术措施、有限时间的冲突

　　美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的 “有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。

　　（二） 言论自由与商标权

　　关于言论自由与商标权的关系也有两种观点：

　　1.商标法不限制言论自由。美国一些法院认为商标权对言论自由没有任何限制，因为商标的使用不属言论自由范围，不会受到有关言论自由规定的正当保护。

　　2.商标法限制言论自由。美国最高法院认为，商标属于美国宪法第一修正案保护的商业言论的一种方式。商业言论，是指该言论直接或间接促进商业交易。虽然，商业言论的保护强度比政治言论弱，但它仍然受宪法第一修正案保护。因此，禁止公民使用商标权人拥有的商标（如某些特殊的词汇、短语等）或多或少的会限制言论自由。随着商标在经济、社会领域重要性的增强，它已成为解决经济、社会问题不可或缺的重要因素，现代表达方式常常要求商标使用于社会目的，正如法官Kozinski所说，如果演讲者每次提到某人、某公司、某商品，将不可避免使用其商标，而这种使用将会受到侵权指控，则许多社会的商业性演讲是不可能的。因此对原告商标的滑稽模仿（把微软公司的商标Microsoft模仿成Micros0ft 或Micro$oft）或在广告之外提及商标权人的商品而使用其商标或在社会管理活动中使用、在小说、评论、电影中使用及在商品中善意使用商标权人的商标。这些情形中商标都未被用于促进商业交易，相反它被用于言论自由的目的，因此这种使用不应受到限制。

　　另外，商标法的基本功能是保护商标权人的商标不被他人假冒以致引起消费者对商品来源产生混淆。商标法限制言论自由的宪法根据是它阻止那些引起消费者混淆的商业言论。正如美国最高法院所指出那样，商标法实质上具有宪法性，只要有证据表明被告的商标实际上引人误解且被告的言论实际上是商业性的，则被告的商业言论将会被禁止。

　　（三） 言论自由与公开权

　　在美国，公开权起源于侵权法中盗用他人形象、侵犯他人隐私的行为。只要为商业利益盗用他人姓名、肖像或身份即为非法。美国一些法院认为使用他人身份属于言论，于是产生了言论自由与公开权之间的冲突。关于两者冲突，美国最高法院1997年判决萨奇尼案时有所论及。原告萨奇尼是一位杂技演员，在俄亥俄州的一个集市上表演“人体炮弹”节目，被告是当地的一家电视台，在原告反对的情况下，被告拍摄并报道了原告表演的全过程。俄亥俄州最高法院认为，原告对其表演享有公开权，有权控制其表演活动和人格的商业利用，但另一方面又认为被告（电视台）享有言论自由（新闻自由），电视台只是报道了原告的表演并没有利用原告身份或表演中的商业价值。美国最高法院认为，根据法律，原告享有公开权但不得阻碍被告言论自由，包括报道原告的表演自由。言论自由是对公开权的一种限制[4].

　　总之，在保护公开权与保障言论自由的问题上，我们可以援引麦卡锡教授的观点加以判定。麦卡锡教授认为，对他人特定身份的使用分两种：一种是传播性的使用，一种是商业性的使用。传播性的使用，是指对他人身份的使用是为了传播信息而非商业目的，因此属于言论自由范畴，言论自由的考虑高于公开权的考虑。而商业性的使用，是指对他人身份的使用虽也有传播信息的作用，但其使用主要是商业性的，这时公开权的保护优于商业性使用[5].

　　（四） 言论自由与专利权

　　专利权赋予权利人垄断权，禁止他人制造、使用、销售、许诺销售及进口专利权人的专利。不同于版权法，专利法以上禁止行为并不直接涉及言论自由，但在以下四种情形会限制言论自由：

　　1.在间接侵权行为中，告诉他人如何实施权利人的专利，会诱使间接侵权行为的发生，因此这种告诉行为是被禁止的。这就与专利法有关规定相冲突，因为，发明要获得专利，必须公开其实施方法，如果告诉他人如何实施一项专利非法的话，则专利法就会与言论自由发生冲突。在这种情况下限制他人的告诉行为（言论自由）是违反宪法的，既使不违反宪法，也是非法的。

　　2.专利法修改后许诺销售变为非法。许诺销售，是指为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品，愿意提供专利方法的表示行为[6].这样，许诺销售这种言论自由-虽是商业言论-也会受到限制。法律限制这种言论自由的根据是法律惩罚一项交易（如贩毒、卖淫），则法律也可制裁建议此项交易的言论行为，因此，既然销售专利产品构成侵权，许诺销售该产品的言论行为也会被禁止。

　　3.几乎每个国家的专利法都规定，政府可以根据国家安全的考，扣押某些专利申请并要求权利人对此保密，否则将受到行政、甚至刑事制裁。很明显这是对言论自由的限制。但这种限制是否符合宪法，其依据是国家安全能否为此种禁止披露行为提供符合宪法的理由。

　　4.在美国，有些法院认为，计算机软件源代码是受美国宪法第一修正案所保护的言论。而软件又是可以授予专利的，因此，专利法禁止制作这种源代码将干涉受保护的言论自由。这种冲突不能用版权法中的“二分法”来解决，因为专利法中没有这种分类。因此，有些学者认为软件应该是专利法中机器而不是版权法中的表达。专利法禁止他人使用软件中的目标代码符合宪法，但禁止他人编写、讲授该源代码应该是违宪的，因为禁止这些行为毫无疑问是对言论自由的限制。

　　总之，言论自由与知识产权有交叉有冲突，有时言论自由限制知识产权的行使，有时知识产权限制言论自由的行使。所以在协调两者关系时，要充分考虑两种权利在特定情形下的利益平衡问题，做到既保护知识产权（言论自由）又不侵犯言论自由（知识产权）。

　　二、知识产权、禁令、公共利益

　　禁令是知识产权侵权救济的一种方式，是法院根据权利人的申请要求即将实施或正在实施侵权行为的行为人为或不为一定行为的命令。对知识产权人而言，制止正在发生的侵权比获得损害赔偿更为重要。因为，在多数情形下，侵权人对知识产权人商誉和市场份额所造成的损害无法用价钱补偿。“迟来的正义便是非正义。”[7]但禁令的颁发有时会涉及社会公共利益。

　　（一） 版权、禁令、公共利益

　　在版权侵权纠纷中，法院对侵权人简单复制或模仿权利人的作品的行为发布禁令一般不会涉及社会公共利益。但是，如果侵权人的作品不仅含有权利人的作品应受保护的表达方式，而且还包括侵权人的大量的智力创作，而且权利人的作品应受保护的表达方式与侵权人的大量的智力创作不可分割。此时法院发布禁令可能会涉及社会公共利益。如：美国最高法院终审的Stewartv诉Abend案，被告的非常经典的电影《后窗》是依原告享有版权的小说《必然是谋杀》摄制而成的，该片同时也融入了剧本作者、导演、演员、摄影、作曲等人的创作性劳动，在小说《必然是谋杀》版权续展期内版权已归原告所有的情形下，最高法院认为该片的继续发行将构成侵权，但并未发布禁令。因为最高法院认为，电影《后窗》的成功，不仅包含了《必然是谋杀》作者的智力投入，而且包含了其他许多人的创作性劳动，甚至可以说是与小说不相干的因素。如果法院发布禁令将给被告造成巨大的不公平，而且也将损害社会公共利益，因为，社会公众将会被剥夺观赏如此经典的电影的机会。[8]又如：甲设计A建筑图纸并委托乙保管，乙未经甲同意擅自许可丙用A建筑图纸建造房屋。在丙接近完工时，甲得知此事并请求法院发布禁令，法院认为发布禁令将会给社会公共利益造成严重损害。正如美国版权法教授尼姆所说“当禁令将会给重大社会公共利益造成损害时，法院可以判令被告向权利人支付赔偿或使用费，而不向被告发布禁令”。[9]

　　（二）专利权、禁令、公共利益

　　1.专利权、健康权、禁令

　　健康权是指有生命的主体依法享有健康的权利。它作为一项普遍接受的社会公共利益，得到众多国际公约的承认。但专利权制度对健康权的实现已经带来不利影响。其主要表现是：第一，由于专利权的垄断性，权利持有人可以控制药品的生产和销售。第二，由于专利实施的限制性条件，专利权人可以阻止他人获得药品专利技术，甚至在其政府的支持下限制贫穷国家及其人民获得强制许可。[10]如：甲拥有A药品专利，若此时疫情蔓延，而A药品又是控制该疫情蔓延的特效药，甲自己不实施或自己已实施，但生产能力有限又不愿许可他人实施。而申请强制许可又需要时日时，乙擅自实施A药品专利，因而构成侵权，但法院认为为了社会公众的健康、社会公共利益，不应该对乙发布禁令。其实，在此种情形下，甲的行为严重的损害了社会公共利益，构成了对专利权的滥用。

　　2.专利权、环境权、禁令

　　环境权是公民基于环境资源的利用而取得物质利益与精神利益的权利。环境权是一项所谓的“第三代权利”和“集体权利”。关于权利的进化，西方学者把人权的发展分为三代：第一代为个人自由和公民权、参与权；第二代为社会、经济、文化权利，兼具个人权利和集体权利的性质；第三代为和平、发展、洁净的环境和分享人类共同遗产的权利。[11]很明显环境利益涉及社会公共利益。如：在美国一则案例中，专利权人拥有城市污水处理的专利，一审法院认为该专利有效并受到侵犯，故向被告颁发了禁令。但二审法院认为在专利侵权中，在考虑是否发布禁令时，应充分考虑双方当事人的利益，同时还应考虑社会公共利益。如果二审法院维持原判，则被告的污水处理厂将会被迫关闭，这样被告未经处理的污水将排放到密西根湖，50万人的生活及健康将受到严重影响，因此，二审法院撤消一审法院发布的禁令。[12]

　　（三）商业秘密权、禁令 、公共利益

　　商业秘密法保护权利人具有价值的秘密信息不被他人盗用，但盗用仅限制于不正当手段和违反保密关系使用或披露，而独立开发、反向工程都不属盗用范畴。由于商业秘密“一旦丧失就永远丧失”的特性， 只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能保住商业秘密，因此，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式，商业秘密权、禁令 、公共利益冲突有三：

　　1.不受保密协议约束的一方当事人公开披露商业秘密将受宪法言论自由的保护，既使因此给商业秘密权利人造成损害，也不必承担责任。当然，商业秘密权利人非常希望获得禁止披露的禁令，因为对商业秘密的披露将彻底破坏商业秘密，虽然如此，法院仍会拒绝发布禁令禁止，因为，这样会侵犯社会公众的言论自由，因而涉及社会公共利益。

　　2.既使当事人有保密义务，但在诉讼中或为公共利益而披露权利人商业秘密时，也应受到言论自由的保护，因为此时保护言论自由，也同时维护了公共利益，对公共利益考虑要高于对商业秘密保护的考虑。如：英国有一则案例，原告生产一种酒精检测器，用于警察检查汽车司机的呼吸，以确定是否酒后驾车。实际上，该酒精检测器的记忆元件工作经常不正常，出于社会公共利益的考量，该雇员向报界泄露了原告的商业秘密。原告因此起诉要求法院发布令禁止该雇员及该报社公开其商业秘密，但遭到法院的拒绝。[13]

　　3.商业秘密法中不可避免披露原则[14]是美国法院为保护商业秘密潜在披露侵害，而逐步创立的禁令救济原则，用于禁止前雇员在其专业领域为前雇主竞争对手工作。这样在没有直接证据证明一个商业秘密将会被披露，但认为这种披露将不可避免时，如：甲是A公司前雇员，掌握A公司商业秘密，甲跳槽到与A公司相竞争的B公司，则甲在B公司工作时将不可避免披露A公司的商业秘密。此时，A公司即可向法院申请禁令禁止甲披露其商业秘密，这种对言论自由的限制，不仅包括实际、潜在的披露，也包括非故意的披露，其限制的依据是防止未来不可避免披露的发生，是对言论自由的一种合理限制。但这种限制如果过宽会侵犯甲的就业自由、生存权和自由竞争的市场次序，因而涉及社会公共利益，因此这种限制只能是合理的。

　　总之，知识产权是私权，但知识产权也具有公权性，即知识产权中也存在社会公共利益（担负着社会责任）。一方面，知识产权法明确界定知识产权是垄断权，保护创作者的合法权利，保护的是私权，另一方面，又规定知识产权促进科技进步、信息传播、实现社会福祉的增长，保护的是公共利益。知识产权制度是权利人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，具有平衡性。在两者利益发生冲突需要协调时，应实行“利益衡平”的原则，兼顾两者利益，同时优先考虑社会公共利益，使知识产权人与社会公众之间的利益符合公平的价值理念。

　　参考文献

　　[1]吴汉东 知识产权VS.人权 冲突交叉与协调[J] 转引人大复印资料《民商法》2004， 4。

　　[2]同[1]。

　　[3]吴汉东  版权合理使用制度研究[M] 中国政法大学出版社1996，88-89。

　　[4]李明德 美国形象权法研究[J] 转引人大复印资料《民商法学》 2004， 2， 92-93。

　　[5]李明德 美国形象权法研究[J] 转引人大复印资料《民商法学》 2004， 2， 94。

　　[6]衣庆云 浅析许诺销售[C] 专利侵权实务 2002， 154。

　　[7]张广良 知识产权侵权民事救济  [M] 法律出版社2003版，42。

　　[8]同[7] 108-109。

　　[9]同[7] 109。

　　[10]同[1]。

　　[11]同[1]。

　　[12]同[7] 107-108。

　　[13]张玉瑞  商业秘密法学[M]中国法制出版社1999版106。

　　[14]彭学龙 不可避免披露原则再论[J] 转引人大复印资料 《民商法学》2004， 3， 101。

　　湖北警官学院法律系·高荣林