释宪实务有关基本权内涵建构之观察 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　历年来，司法院大法官做了不少与基本权攸关之解释，惟其论证过程中，有关基本权内涵的充实，甚至对基本权种类的揭示，其态度并不一致。或于解释文中开宗明义宣示基本权的种类与内涵，或于解释理由书中明白宣示或略为带过，或仅以损及自由权利、法益或权益等模糊带过，惟于更多号的解释中，则根本看不到任何只字词组提及侵害或限制宪法所保障的何项基本权，仅能从上下文进行推测，或是至释宪声请书中一探究竟。此种论证模式对于宪法上基本权体系之建构乃甚为不利，不但无法使宪法良性变迁，更使大法官人权捍卫功能大打折扣。惟无论如何，就释宪实务总体观之，仍累积不少基本权内涵之建构，兹分述如下：

　　一　人格尊严与人身安全为宪法保障人民自由权利之基本理念释字第三七二号解释理由书谓：「人格尊严之维护与人身安全之确保，乃世界人权宣告所揭示，并为我国宪法保障人民自由权利之基本理念……。」足见大法官不仅将人格尊严、人身安全此等普世原则定位在基本权的上位概念，并将世界人权宣言融入我国宪法的基本权体系之中，此将使宪法的基本权体系更具包容性与时代性。此外，法务部于民国九十年三月十三日完成「人权保障基本法草案」，并陈报行政院在案，即系将包含「世界人权宣言」、「经济社会文化权利国际公约」及「公民与政治权利国际公约」此三项公约的「国际人权法典」加以国内法化。此除了有助于使我国人权保障能跟得上世界潮流外，更有助于因应全球化所带来世界局势的密切互动。在「国际人权法典」尚未国内法化之际，大法官基于人权捍卫者的角色功能，实可透过司法释宪对宪法的基本权体系予以补充，使宪法得以与时俱进。

　　二　平等权强调法律地位之实质平等性

　　宪法第七条之平等权，多半与其它基本权竞合使用，例如租税公平，即为财产权与平等权之竞合﹔又如考试公平，即为应考试权与平等权之竞合。惟倘从另一个角度观之，租税公平未尝不可解作租税的政策目的必须符合平等原则，考试公平亦未尝不可视为考试政策目的不可违反平等原则。足见平等权不但可定位为基本权，亦可将之视为违宪审查基准，以免公权力或第三人行为因违反平等原则而侵犯到平等权。按释字第四八五号解释文及释字第五二六号解释理由书谓：「宪法第七条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。」足见大法官将平等权定位在「法律地位之实质平等」，而「实质平等」之探究，则必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素作考量，以做出「合理的区别对待」，如此方可谓达到「实质平等」之要求。

　　三　人身自由为其它自由权利之前提宪法第八条之人身自由实为宪法上一切基本权之前提，基本权主体拥有人身自由，其它基本权方足以实现，否则将无由实现（释字第三八四、三九二、四三六号）。大法官历年来对人身自由所做的内涵建构，实乃包含「免受非法逮捕之自由」、「免受非法拘禁之自由」、「免受非法审问之自由」、「免受非法处罚之自由」。所谓的免受「非法」，亦即必须经得起「法治国原则」之检证，不但「形式」上要符合宪法优位原则、法律优位原则、法律保留原则、法律明确性原则、具体明确授权原则，「实质」上亦须符合比例原则、平等原则、正当法律程序等原则，如此方可谓具备「实质正当性」（释字第五二三号）。自此亦可窥出「法治国原则」所衍生的诸原则，除了可作为此等限制基本权案件的违宪审查基准外，尚可援引作为基本权内涵的外缘界限，以架构基本权核心概念。故人身自由的概念实乃蕴含「法治国原则」的概念在其中。此外，有关「非军人免受军事审判之自由」（宪法第九条），相关解释（例如释字第五0、五一、八0、二七二、四三六号解释）虽未将此作个明确的定位，但自逻辑推论及本质考量上，似可将之归类于人身自由（「免受非法审问之自由」、「免受非法处罚之自由」）的内涵中。惟基本权具复合性，此等人身自由本质上实亦涉及诉讼权。

　　四　居住迁徙自由含设定住居所权、迁徙权及旅行权宪法第十条之居住迁徙自由乃包含「设定住居所权」、「迁徙权」、「旅行权」，而「旅行权」又包含「出境权」与「入境权」（释字第四五四号）。此之「设定住居所权」，实即「选择住所自主权」（释字第四五二号），亦即「选择其居住处所，营私人生活不受干预之自由」（释字第四四三号）。此外，居住迁徙自由亦以「法治国原则」架构其核心概念（释字第四四三号）。

　　五　表现自由为实施民主政治最重要的基本人权宪法第十一条之言论、讲学、著作及出版之自由与宪法第十四条之集会结社自由，同属表现自由之范畴。本于主权在民之理念，人民享有自由讨论、充分表达意见之权利，方能探究事实，发见真理，并经由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此，表现自由为实施民主政治最重要的基本人权，实应予最大限度之保障，必待对他人之自由、社会秩序或公共利益所造成之不利影响，已达到「明显而立即危险」，国家公权力始得介入限制该基本权。国家所以保障人民之此项权利，乃以尊重个人独立存在之尊严及自由活动之自主权为目的。其中集会结社自由主要系人民以行动表现言论自由；至于讲学、著作、出版自由系以言论或文字表达其意见。对于一般不易接近或使用媒体言论管道之人，集会自由系保障其公开表达意见之重要途径（释字第四四五号）。兹分述如下：

　　（一）言论自由应予最大限度之保障宪法第十一条所保障之言论自由，乃在保障意见之自由流通，使人民有取得充分信息及自我实现之机会，此实为民主宪政之基础。鉴于言论自由有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制，国家应给予最大限度之保障，此亦反映在举证责任转换上（释字第五0九号）。此外，释字第三六四号亦自言论自由中，发展出「媒体编辑自由」及「接近使用传播媒体权」。惟言论自由之行使倘与公共利益或其它基本权发生冲突，国家自得根据宪法第二十三条予以限制。至于如何限制方可谓合乎比例原则，自应依该言论之种类与性质，根据事物本质理论，为不同密度之限制，而非齐头式之限制，如此对各种不同言论自由之规制，方可谓达到实质平等与比例原则（释字第四一四、五0九号）。足见言论自由亦以「法治国原则」架构其核心概念。

　　（二）讲学自由以保障学术自由为目的宪法第十一条关于讲学自由之规定，以保障学术自由为目的，故学术自由可谓讲学自由之核心领域。就大学教育而言，学术自由应包含研究自由、教学自由及学习自由等事项。学术自由之保障，应自大学组织及其它建制方面加以确保，亦即为制度性之保障。为保障大学之学术自由，应承认大学自治之制度，对于研究、教学及学习等活动，担保其不受不当之干涉，使大学享有组织经营之自治权能，个人享有学术自由。基此，宪法上学术自由制度性保障之范围，实乃包括：第一，举凡与探讨学问，发现真理有关者，诸如研究动机之形成，计画之提出，研究人员之组成，预算之筹措分配，研究成果之发表，非但应受保障，并得分享社会资源之供应。第二，研究以外属于教学与学习范畴之事项，诸如课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程之自由，以及学生自治等亦在保障之列。第三，大学内部组织、教师聘任及资格评量，亦为大学之自治权限，尤应杜绝外来之不当干涉。教育主管机关依法行使其行政监督权之际，在符合「法治国原则」之前提下，应避免涉入前述受学术自由保障之事项（释字第三八0号）。

　　（三）著作出版自由为表达思想与言论之重要媒介宪法第十一条之出版自由，亦为民主宪政之基础。盖出版品系人民表达思想与言论之重要媒介，故可藉以反映公意，强化民主，启迪新知，促进文化、道德、经济等各方面之发展。足见出版自由可谓思想自由及言论自由之延伸，实可将之视之为下位概念。惟出版品无远弗届，对社会具有广大而深远之影响，故享有出版自由者，应基于自律观念，善尽其社会责任，不得有滥用自由情事，倘有藉出版品妨害善良风俗、破坏社会安宁、公共秩序等情形者，国家自得依法律予以限制，并可根据「法治国原则」架构出其核心领域（释字第四0七号）。至于著作自由方面，虽与出版自由息息相关，亦可谓为思想自由及言论自由之延伸，惟就此则尚未有相关解释案例可查，此则有待大法官日后受理相关案例再行建构。

　　（四）集会自由应兼及形式上外在自由及实质上内在自由

　　宪法第十四条之集会自由，系以集体方式表达意见，为人民与政府间沟通之一种方式。人民经由此方式，主动提供意见于政府，参与国家意思之形成或影响政策之制定。从而国家在消极方面应保障人民有此自由而不予干预，此即其防御权功能；积极方面应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行，此亦可衍伸出其受益权功能、保护义务功能、程序保障功能、制度保障功能。又集会自由之保障，不仅及于「形式上外在自由」，亦应及于「实质上内在自由」，俾使参与集会、游行者在毫无恐惧的情况下进行（释字第四四五号）。有关集会游行之「实质上内在自由」，由于系属思想自由（内在精神自由）层面，纯属「内部性」而不具「外部性」，故应受绝对保障，不容任何限制与剥夺。

　　（五）结社自由在利用结社之形式以实现共同目标宪法第十四条之结社自由，则在使人民利用结社之形式，形成共同意志，追求共同理念，进而实现共同目标。根据释字第四七九号解释，其内涵实可分从两方面观察：在人民方面，乃拥有「组成团体自由」及「参与团体活动自由」﹔在结社团体方面，则包含「团体形成自由」、「团体存续自由」、「团体活动推展自由」、「团体理念表达自由」及「团体事务自主决定权」，而「团体命名自由」（含「命名权」与「更名权」）即包含在「团体事务自主决定权」之列。

　　由于集会自由及结社自由均系思想自由（内在精神自由）与言论自由之延伸，且与民主宪政息息相关，故亦应予最大程度之保障。惟在保障密度上，仍应因其内部性与外部性的本质，依「法治国原则」而有不同密度之规制，如以「宽→严」密度序列表示，即：「思想自由（内部性／绝对保障）→言论自由（个人性）→室内集会自由（集体性／具一时性）→室外集会自由（集体性／具一时性）→结社自由（集体性／「拟」具永久性）」。

　　六　秘密通讯自由与宗教信仰自由宪法第十三条之宗教信仰自由，根据释字第四九0号解释，其保障范围乃包含「内在信仰自由」、「宗教行为自由」与「宗教结社自由」。「内在信仰自由」因涉及思想、言论、信念及精神之层次，故应受绝对之保障，不得加以侵犯或剥夺；由其派生之「宗教行为自由」与「宗教结社自由」，则因可能涉及他人之自由与权利，甚至可能影响公共秩序、善良风俗、社会道德与社会责任，故仅能受相对之保障，亦即在必要之最小限度内，仍应受国家相关法律之约束，非可以宗教信仰为由而否定国家及法律之存在。此亦足见同一基本权内，因其内部性与外部性的本质，而异其保障密度与审查密度。此外，释字第四九0号解释更针对服兵役义务与信仰宗教自由发生冲突时提出解决模式，并予兵役法合宪背书。惟如以人权保障作为利益衡量之基准，兵役法在经过比例原则三阶理论检证后，宜作利于基本权之解释，并谋最大之调和。因而立法目的以征兵制为手段，固属其立法自由形成范围，但却可能会产生限制宗教信仰自由之结果，故此时是否应改采替代役或募兵制作为保护人民及防卫国家安全之必要手段，实令人质疑。故大法官于本号解释仍不脱国家至上之迷思，故在利益衡量之际仍倾向团体主义，并援合宪解释原则为国家行为为合宪背书，此对人权保障之宪法核心价值实为一大倒退。至于在秘密通讯自由方面，其虽亦为思想自由与言论自由之延伸，并与隐私权及人格权攸关，惟尚无解释案例可查，此则有赖日后大法官于释宪实务受理相关案件时再行建构。

　　七  生存权含生命权及生活权

　　释宪实务于解释文或解释理由书中，并未明白揭示生命权与生活权，而仅以生存权带过，故在区隔上则有赖自解释个案上下文进行推论。在生命权方面，释字第四七六号解释文谓：「人民身体之自由与生存权应予保障，固为宪法第八条、第十五条所明定……其中关于死刑、无期徒刑之法定刑规定……无违宪法第二十三条之规定，与宪法第十五条亦无抵触。」此之生存权即属生命权范畴，盖死刑即系对生命权之限制。惟释宪实务倾向认定宪法所定之基本权乃受宪法第二十三条之规制，换言之，宪法第八条至第十八条及第二十一条、第二十二条所规定之基本权并不采绝对保障主义，而系采相对保障主义，仍可以比例原则架构其核心领域，而生命权既属宪法第十五条生存权之范畴，自亦在宪法第二十三条规制的范围内。在生活权方面，即国家对人民有「生存照顾之义务」及「提升其生活水准之义务」（释字第四二二、四二八号）。由于此项基本权属社会基本权范畴，系与国家资源分配息息相关，故国家对此等基本权之限制与实现，容有更宽广的自由形成范围。违宪审查在援引「法治国原则」架构其核心领域时，尚可援引辅助性理论及实质平等原则，在尊重政治自由形成空间的前提下，确保国家最低限度以上之保障。

　　八  工作权含从事工作之自由、选择职业之自由及营业自由有关宪法第十五条工作权之内涵，根据大法官于释宪实务之建构，乃包含「从事工作之自由」与「选择职业之自由」（释字第五一0号），而后者又可衍生出「营业自由」，亦即人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由（释字第五一四号）。基此，「营业自由」实乃又包含了「开业自由」、「停业自由」、「营业时间自由」、「营业地点自由」、「营业对象自由」及「营业方式自由」，惟此又与财产权发生竞合关系。此等工作权亦受「法治国原则」所规制（例如释字第四0四、四一一、四一六号等）。

　　九  财产权行使依法受社会责任及环境生态责任所限制宪法第十五条规定，人民之财产权应予保障。此一规定旨在确保个人依财产之存续状态，行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严（释字第四00号）。有关大法官历年来受理与财产权攸关之标的，计有债权、物权、准物权、执业权、寺庙管理权、时效抗辩权、因时效取得之登记请求权、专利权、商标权（商标专用权）、营业自由、药物广告、公法上之财产请求权、公共地役权、纳税义务、财产负担、公法上金钱给付、公债等，凡此均可视为大法官为捍卫财产权所建构之内涵，并受「法治国原则」所规制。申言之，个人在行使财产权时，仍应依法受社会责任及环境生态责任之限制（释字第四00号）。人民倘若因此类责任使财产之利用有所限制，导致财产遭受损失，如逾其社会责任所应忍受之范围，而形成个人利益之「特别牺牲」，社会公众并因而受益者，此时应于「相当」期间内享有「合理」（「相当」）补偿之权利，国家亦有填补其财产权被剥夺或其权能受限制之损失的义务（释字第四00、四二五、四四0、五一六号），此即「征收补偿理论」。惟究应如何补偿，始可谓「合理」、「相当」（即比例原则），不论是采行协议决定、土地公告现值加成或市价补偿，国家于宪法框架下容有其自由形成空间，大法官对此仅能以「法治国原则」予以检证。

　　十  诉讼权为权利救济之制度性保障宪法第十六条之诉讼权，不仅形式上应保障个人得向法院主张其权利，实质上亦须使个人之权利获得确实有效之保护（释字第四一八号），并不因其身分而受影响（释字第三八二号）。是则其核心领域，根据「有权利即有救济」之法理，系指「人民诉请法院救济之权利」，此为诉讼权必备之基本内容，不容剥夺，如有欠缺，即与宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨不符（释字第三九六号）。根据相关解释之建构，诉讼权之内涵主要包括「依法定程序提起诉讼之权利」及「受公平审判之权利」二大项。有关「依法定程序提起诉讼之权利」，系指人民有依法定程序，就其权利义务之争议，请求法院救济之权利，此应包括对下级法院裁判不服时之上诉或抗告权（释字第二八八号）。其中所谓的「法院」，固系指由法官所组成之审判机关而言，惟若因事件性质在司法机关之中设置由法官与专业人员共同参与审理之法庭或类似组织，而其成员均属独立行使职权不受任何干涉，且审理程序所适用之法则，亦与法院诉讼程序所适用者类同，则应认其与法院相当，故人民依法律之规定就其争议事项，接受此等法庭或类似组织之审理，即难谓宪法上之诉讼权遭受侵害（释字第三七八号）。有关「受公平审判之权利」，实具双重意义。在人民方面，有向法院提起适时审判之请求权，且包含听审、公正程序、公开审判请求权及程序上之平等权等（释字第四八二号），换言之，不仅结构上应采法院之体制（包括组织与名称），程序上亦应本正当法律程序之原则，对诉讼权主体予以充分之程序保障，例如采取直接审理、言词辩论、对审及辩护制度，并予以诉讼主体最后陈述之机会等（释字第三九六号）﹔在法院方面，则具审判之职责与义务，换言之，法院针对人民依法定程序提起诉讼时乃不得拒绝审判。

　　此外，诉讼权亦系人民于其权利遭受侵害时，得诉请救济之制度性保障，是则其具体内容，应由立法机关制定法院组织与诉讼程序有关之法律，始得实现（释字第三九六号）。换言之，有关诉讼救济应循之审级、程序及相关要件，应由立法机关衡量诉讼案件之种类、性质、诉讼政策目的，以及诉讼制度之功能等因素，以法律为正当合理之规定。而所谓「正当合理之规定」，即指立法自由形成范围仍受「法治国原则」之约束，换言之，虽然法律基于防止滥诉、避免虚耗国家有限司法资源等原因，可对诉讼权之行使予以限制，但限制之条件仍应符合宪法第二十三条之比例原则。

　　在诉愿权方面，则指人民于其权益受侵害时，有提起诉愿之权利，受理诉愿之机关亦有依法决定之义务（释字第二七三号）。诉愿权之目的，在于使为行政处分之机关或其上级机关自行矫正其违法或不当处分，以维护人民之权益，若法律规定之其它行政救济途径，已足达此目的者，则在实质上即与诉愿程序相当，自无须再践行诉愿程序，即得径行提起行政诉讼，如此方符宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨（释字第二九五号）。惟于请愿权方面，由于尚无相关解释，故其内涵则有待日后有相关案例时，再行充实。

　　十一  人格权、名誉权、隐私权

　　司法院大法官根据宪法第二十二条规定，更发展出人格权、名誉权、隐私权等基本权。有关人格权，可观诸释字第三九九号解释文，其谓：「姓名权为人格权之一种，人之姓名为其人格之表现，故如何命名为人民之自由，应为宪法第二十二条所保障……。」有关隐私权，可观诸释字第二九三号解释文，谓：「银行法第四十八条第二项规定……旨在保障银行之一般客户财产上之秘密及防止客户与银行往来资料之任意公开，以维护人民之隐私权……。」有关名誉权，可观诸释字第五0九号解释文，谓：「……惟为兼顾对个人名誉、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制……。」足见大法官对于人格权、名誉权及隐私权，并未深入剖析其内涵。此外，人格权、名誉权及隐私权三者之关系为何？人格权是否为名誉权与隐私权之上位概念？均未见阐述。凡此均有赖日后解释予以充实。

　　十二  劳工基本权、社会安全权、文化教育权有关「劳工基本权」、「社会安全权」及「文化教育权」，乃均属社会基本权之范畴。在「劳工基本权」方面，乃可细分为「劳保给付请求权」（释字第二七九、三一0、三八九、四五六号）、「薪资给付请求权」（释字第三五一号）、「工会组织权」（「劳动结社权」，释字第三七三号）、「适当工作条件保障请求权」（释字第一八九、四九四号）。在「社会安全权」方面，约略可分为「社会保险权」（释字第四七二、五二四号）及「社会扶助权」（释字第四八五号）等。在「文化教育权」方面，大法官则曾对「婚姻权」、「学术自由」（释字第三八0、四五0、四六二号）、「国民教育权」（释字第三八二号）、「教科文预算保障请求权」（释字第七七、二三一、二五八、四六三号）作出解释，其中「婚姻权」方面，乃包含「夫妻权益」（释字第一八、一四七、二一四、二四二、三六二、三七二号）、「子女权益」（释字第一七一号）、「养子女权益」（释字第一二、二八、三二、三四、五八、七0、八七、九一、五0二号）等。

　　此等社会基本权多半具复合性格，往往涉及其它基本权，并与其它基本权呈现竞合状态。例如「劳工基本权」常与工作权、生存权、财产权、结社自由产生竞合﹔「社会安全权」则多与生存权、财产权产生竞合﹔「教育文化权」则多与讲学自由产生竞合。足见工作权、生存权、财产权、结社自由、讲学自由等基本权亦具有社会基本权之面向。至于其它社会基本权内涵之充实，则有待大法官日后受理相关案件再行建构。

　　十三  参政权含选举罢免创制复决权及应考试服公职权

　　宪法第十七条之选举权、罢免权、创制权、复决权与宪法第十八条之应考试权与服公职权，性质上乃属「参政权」、「公民权」，属「民权」（Civil Rights）范畴。大法官就参政权之审查除创制权及复决权尚付之阙如外，其它虽有案可循，惟就其内涵之建构似仍嫌不足，仅在于确保其公平性或与其它基本权（例如平等权、诉讼权、工作权、生存权、财产权等）竞合之情形。故凡此均有赖大法官日后受理相关案件再行建构。

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