内容摘要：社会基本权利的出现有不同于自由基本权利的历史背景，因此，两者在性质上不同，自由基本权利具有消极防止国家权力侵害的防御权性质，社会基本权利的实现要求国家权力的积极介入，因此，这决定了对社会基本权利的效力状况存在争议，在国外主要有“纲领性规定说”、“抽象性权利说”、“具体权利说”。在我国，通过对“人权保障条款”的解释学分析，同样可以得出，社会基本权具有规范国家权力的效力存在，并且具有我国特有的效力程度特征。

    关键词：自由  基本权利  宪法  效力

    一、社会基本权利出现的历史背景

    自由资本主义时期，在个人主义、自由主义和消极法治主义观念下，普遍认为“干涉最少的政府就是最好的政府”，各国立宪时，在宪法条文中规定的基本上是公民的“反向自由权”，以此来划分国家和社会之间的界限，防止国家公权力对公民私人自由和权利的侵犯。因此，自由基本权利是从消极意义上对抗国家权力的基本权利。然而，随着资本主义经济的进一步发展，出现了资本集中、贫富差距悬殊等问题，30年代的经济危机加剧了社会矛盾，大量失业者出现，工人和公民生活极度贫困化，劳工运动不断发生，他们的存在，不仅会影响经济景气的恢复，而且会增加社会的不安，影响国民生活的安定，其结果，将动摇资本主义的社会秩序，甚至还会威胁其本身的继续存在。为此，政府一改以往“守夜人”的角色，通过建立社会保障制度和产业复兴计划，直接或间接保障他们能过上像人那样的最低生活，这样才能消除社会的不安因素，使社会秩序正常化。在这种社会趋势下，二战后，西方资本主义国家在其宪法中规定了社会基本权利①，以彰显国家的福利政策。因此，在此背景下的社会基本权利，其目的本质上是为了维持资本主义社会的继续发展而出现的，因此，在这种意义上来说，社会基本权利就成了对自由基本权利的一种补充物，但另一方面，社会基本权利也承担着保障立宪主义下的宪法秩序的功能，在本质上是与自由基本权利具有同样功能的法的规范。

    社会主义国家是在认识和反省资本主义“阳光面”和“黑暗面”的基础上成立，社会主义国家在其宪法中也规定着自由基本权利和社会基本权利，然而，社会主义国家宪法中规定的社会基本权利在制度基础上与资本主义的社会权有很大差异，其不是作为自由基本权利的补充物而出现的，两者都是社会主义国家宪法所要实现的价值，因此，在此种意义上，社会主义国家宪法的社会基本权利与自由基本权利是并行的，它们共同作为社会主义国家宪法车子的两轮，构成了社会主义国家宪法的基本特征。

    二、社会基本权利的效力

    自由基本权利是以对抗国家权力侵害的姿态而存在于宪法历史舞台的，其功能主要表现为，在其受到国家权力侵害时，公民可以请求司法救济，通过宪法诉讼或司法审查，以恢复原先的权利状态。因此，自由基本权利是可以主张的具体性权利，也就是可宪法裁判的权利。然而，社会基本权利的实现要求国家权力的积极介入为前提的，如果公民发现国家没有积极回应其要求时，公民是否也可请求司法救济呢？以生存权为例，弱势群体靠个人自身努力根本无法维持其生存，为此，需要靠国家提供生活保障和福利资助，才能维持其作为人的最低限度的生活。面临生存危机，如果国家没有主动积极提供必要的生存照顾时，弱势群体公民个人能够以其宪 法上的生存权没有得到国家充分保障为由提起宪法诉讼或司法审查呢？也就是说，社会基本权利是否是具体性权利，是否是可主张宪法裁判的权利？

    对此问题，在德国和日本有三种学术上的见解。第一，视社会基本权利为“纲领性规定说”。该说认为，宪法社会基本权利“并非是赋予具体的请求权，国家也并未被赋予相应的具体性义务，因而在现实性措施实质上并没有给予国民个人以这种权利之时，国民不能通过诉讼来得到救济”。即社会基本权利只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务，社会基本权利的实现要以国家的经济状况及其财政预算为基础，国家采取何种保障措施或如何在行政上将其加以具体化，均应委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，视其为“抽象性权利说”。该说认为，国民对于国家享有要求其在立法和其他国家政策上采取必要措施，以维持其最低限度生活的权利。然而，该权利只是“抽象性的规定，需要有立法将其具体化，据此国民请求保障具体生活的权利才能获得保障”，在具体化立法“未能进行之际，国民还是不能以该规定为依据，通过诉讼来主张具体的权利”。也就是在具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼。

    所谓权利，是可享受特定利益的法律之力，特定的利益就是法律上的特定利益，也就是法益，法律之力就是法律所许可向他人主张的力，所以权利义务是对应存在的，如果国家不负有保障公民社会基本权利的义务，宪法社会基本权利的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利人微言轻的规定只是宣示了国家的政策方针，只是规定了国家的政治性和道德性义务，那么将社会基本权利作为基本权利形态之一规定在宪法中将是没有意义的，因此的宪法只是“写着公民基本权利的纸”而已。此举将破坏宪法规范作为法律规范之一的最高性、最具权威性特征。而且“纲领性规定说”立论的理由是社会基本权利的实现归结为经济的发展和国家预算等国家政策性问题，此立论在逻辑上是本末倒置的，因为，其主张把国家预算和国家政策等宪法下位阶的法律规范 （国家预算属于立法范围）是否宪法位阶的社会基本权利保障。因此，“纲领性规定说”站不住脚。“抽象权利说”也犯了同样的逻辑错误。该说将社会基本权利的权利效力的有无取决于是否具体化立法，如果具体化立法，宪法社会基本权利就获得了可司法裁判的请求权效力，如果没有具体化立法，社会基本权利就不是具体性权利，这一逻辑也是以低位阶的立法左右高位阶的宪法规范。另外，“纲领性规定说”认为“具体化立法后，如果违反法律的诉讼得以成立，也可以一并主张违反宪法的诉讼”。此时的“违法法律诉讼”的对象只要指在行政上的措施而言，也就是行政措施违反法律，进而违反宪法，它不包括法律本身，因为不存在“法律违反法律”的诉讼。也就是在这一点上，如果存在法律规定以及立法不作为的合宪与否的场合时，“抽象权利说”无法充分解决问题。“具体权利说”的立法初衷是可取的，如果该学说能够成立并被国家权力部门所接受，将极大推动人权保障的发展，并积极督促国家在人权保障方面采取更为可取的姿态。但这是期盼，其本身不能回避实际问题。“具体权利说”最为致命的缺陷是，在制度层面上各国均没有立法不作为违宪确认诉讼制度③。这一诉讼制度的建构需要国家权力部门（三权）间权力一定程度的调整。即使在建立后，司法判决对立法机关和行政机关产生多少实际规范效果，以及是否会存在司法权侵入立法权的作用领域的嫌疑，都有待于权力部门间（特别是立法权与司法权之间）政治实践的检验。

    以上是对社会基本权力是否具有规范国家权力的效力、是否具有要求国家权力积极作为的效力等问题，以及对这些问题的剖析所阐述的一些观点。然而，我们要注意的是，该些问题及其观点的提出都是实行三权分立，存在宪法诉讼或司法审查国家下进行的，把这些问题和观点拿到我们国家就不一定可行，因为，我们国家不存在宪法诉讼制度，这一制度的缺失导致了我国宪法基本权利规范的作用只能停留在“徒法”的层面上。④然而，我国经济体制改革以来，虽然国民经济取得了十足的发展，但也出现了贫富分化，劳动力大量失业，一些地区人民的温饱问题至今还没有解决等问题。这些问题必然也会反映到宪法社会基本权利规范上⑤，反映出宪法规定的公民社会基本权利是否具有效力以及效力程度如何等问题，进而，也只有从宪法层面上理顺宪法社会基本权利规范的效力问题，才能根子上从法律角度提供解决这些社会问题途径。那么，对这一问题，我们国家宪法规定到底能够为我们带来何种信息呢？

    三、我国宪法社会基本权利的效力

    我国第四次宪法修正案中规定了“国家尊重和保障人权”，“自此，‘尊重和保障人权’便由一个政治规范提升为宪法规范，将尊重和保障人权的主体由执政党提升为‘国家’，获的了最高的法律效力”。既然“国家尊重和保障人权”已经规定在宪法中，除了表达国家对人权最基本的态度，以表明它是一个国家在政治方面的最高道德以外，从宪法规范解释学角度分析，还有更深层的意义。

    按照权利状态的标准，人权可以分为应有权利、法定权利和实有权利。应有人权是道德意义上的人权，凸现人权的价值性，应有人权往往是法定人权的道德依据和理性说明。法定人权是法律规范确认和保护的人权，是道德意义上的应有人权法定化过程，但同时，何种应有人权转化为法定权，受到一个社会政治制度、经济制度等因素的制约。实有人权是能够被人意识到并实际享有和行使的人权，其实际享有程度受到人权主体主观上认识、社会条件和主体行为能力的影响。人权法定化过程的形式之一是人权的宪法化，宪法化的人权就是宪法规定的基本权利。因此，人权的存在形态包括宪法基本权利。进而，“国家尊重和保障人权”的应有涵义之一就是“国家尊重和保障宪法基本权利”。人权本身是不断发展的，其内涵的制度表达随时代的进步而不断丰富，人权不仅包括宪法化的基本权利，而且包括那些尚未宪法化，但随着条件的成熟应该宪法化的人权，因此，人权具有创造功能，“国家尊重和保障人权”入宪打破了我国先前宪法基本权利列举式规定所带来的略显僵化的局面，为人权推定提供了宪法规范基础，表明宪法基本权利是开放性的权利。 “国家尊重和保障人权”规定在我国宪法第33条中，该条是宪法基本权利的基础性和统领性规定，人权保障条款加入其中，使宪法规范结构更加合理，整合了先前基本体系相对松散的局面。

    回到自由和社会基本权利问题上，“国家尊重和保障人权”有何意义呢？上面已经分析到，“国家尊重和保障人权”的应有涵义之一是“国家尊重和保障基本权利”。“尊重”是尊敬和重视的意思，尊重表明国家权力行使要受到合理限制，国家负有消极不侵犯基本权利的义务。这一点对于自由基本权利和社会基本权利都是适用的。自由基本权利本来就是以消极防止国家权力侵害存在的，尊重基本权利正好回应了这一权利效果。然而，社会基本权利也有同样的效果，社会基本权利除了要求国家权力积极介入的权利效果以外，还有消极防卫的权利效果的一面，如公民的受教育自由（受教育权），劳动自由（劳动权）不受国家权力侵犯。因此，社会基本权利具有复合权利效果。我国宪法条文中多处有“保障”规定。“保障”是指国家运用政权力量来保证相应目标的实现。对于自由基本权利，在其受到国家制度保障功能。对于社会基本权利，国家要运用国库预算和其他手段积极有效地保障其实现，此时，社会基本权利具有受益权功能和制度保障功能（国库预算及其配套手段本身是以国家《预算法》为基础的）。宪法主要调整的是国家与公民之间的权利义务关系、国家机关之间的权力配置关系。因此，“国家尊重和保障人权”中的“国家”主要指的是国家机关，即权力机关、行政机关和司法机关。

    从上面分析得出，宪法基本权利具有规范国家权力的效力存在，这一点正好呼应了宪法序言“宪法具有最高法律效力，一切国家机关负有保证宪法实施的职责”的规定。然而，这只是宪法基本权利效力有无的一个方面问题，另一方面是，基本权利的效力程序如何的问题。具有到社会基本权利，就是社会基本权利在具有规范效力的情况下，其在多大程度上能够要求国家采取有效措施保障其实现的问题。上文已经提到，在国外对社会基本权利是否是可司法裁判的具体性权利，存在着“纲领性规定说”，“抽象性权利说”和“具体权利说”，并且三种学说都存在着不足，并且作者指出这三种学说是在实行宪法诉讼或司法审查制度的国家的前提下才是有意义的，我国在由于不存在宪法诉讼制度，因此，这三种学说不适合我国实际情况。然而，实际上不全都反应制度存在和制度设计，我国宪法规范条文规定来看，不全然没有可以凭据的制度因子。

    我国宪法第67条规定，全国人大常委会解释宪法，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。如果这一制度真正实行，全国人大常委会就可以撤销国务院制定的同宪法社会基本权利保障相违背的行政法规、决定和命令。我国宪法第3条和第128条规定了，全国人大及其常委会产生并监督审判机关，如果人民法院的司法判决违背了宪法社会基本权利保障的规定，也是可以被撤销的。宪法第62条第11项规定，全国人民代表大会改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，不适当的决定，其中包括违法反宪法社会基本保障宗旨的法律，因此，也可以被撤销。具体到这里，宪法所能提供的制度信息已经用尽，宪法规范中没有可以撤销全国人大制定的违背宪法基本权利保障宗旨的规定。

    社会基本权利的实现具有阶段性的特征，在社会发展的某一个特定阶段，社会基本权利的内容客观上会有一定的标准存在，一旦这些阶段性条件具备，如果还承认宪法规范最高效力的话，国家应该努力实现社会基本权利的保障宗旨，并通过相应的制度建议，使社会基本权利成为可操作的具休权利，并且任何国家机关只能往更充分保障社会基本权利的方向立法或修改法律，不能任意废除己获保障的法律或使保障的条件变差，剥夺已经是公民具体权利的社会基本权利。与此同时，任何权利的充分实现都存在的代价，代价之一是社会成本。 “权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”⑥社会基本权利的阶段性特征也决定了，在某一阶段是社会基本权利的实现要求不能超出与此相对应的社会经济发展状况和国库收支状况，社会基本权利具有过程性，需要逐步实现，“巧妇难为无米之炊”，也就是这个道理。

    因此，笔者的观点是“纲领性规定说”、“抽象性权利说”和“具体权利说”的部分结合。社会基本权利具有规范国家权利的效力，通过对“人权保障条款”和我国宪法规范中法律审查制度因子的分析，说明它是具体性的权利，而不是“纲领性规定说”所主张的方针性条款；然而，仅仅停留在宪法规范上，社会基本权利没有具体可操作的内容和标准存在，因此，需要具体化立法，但是，这一具体化立法是在承认社会基本权利具体性权利基础上的“自上而下”立法，而不是，“抽象性权利说”所主张的通过“自下而上”的立法，进而推导出宪法社会基本权利性存在的；社会基本权利的实现具有过程性和阶段性，在社会发展的某个阶段，其具体内容具有客观性，对这一客观性的内容是公民所可以主张的，但同时也不能超出这一水平，而为过分苛刻的要求。因此，社会基本权利又具有纲领性的要素存在。

    参考文献

    ①例如德国宪法“基本权利”一章中规定了公民的劳动权、工作权、受教育权及“财产权负有义务”等。

    ②大须贺明《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第287页。

    ③具体参见阿部照哉等编著《宪法》（下），周宗宪译，元照出版公民2001年版，第211页。

    ④这一点在我国行政诉讼制度中反映的非常明显。

    ⑤我国第四次宪法修正案中增加了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，“国家尊重和保障人权”规定即是实例。

 莫启荣