摘  要：近年来，市场经济实践中频繁涌现的法律不及道德无力的“无政府”秩序混乱现象，事实上已经给传统的法律与道德社会调控角色及其机制提出了严峻挑战，那么，现行的道德与法律角色错位之症结在哪里？市场经济到底需要什么样的“道德”与“法律”？如何构建符合性的“道德”与“法律”调控机制？如此等等。带着这些凝重的追问，本文拟就基于法社会学的视角，对市场经济条件下的道德与法律合理性角色及其构建予以一定层面的探讨。

　　关键词：市场经济，调控，道德，法律，构建

　　一

　　现实场景下，我国经济运行面临的严峻问题是：一方面，市场运行的制度化、规范化和秩序化低下；另一方面，社会公德失导、失范及其虚无现象相当严重。百姓极为关注的贪污腐化、权钱交易、坑蒙拐骗等社会恶劣现象，毫无退减迹象，反有愈演愈烈之势……。这些，不仅极大地提高了市场交易成本，而且也会致使经济运行处于低效率状态。

　　究其源由，一个不可回避且极为重要的因素是：“作为社会主要行为规范及调控手段的‘法律’与‘道德’，原本性的角色分化及功能‘二元’，对法律不及道德无力的‘无政府’地带在实践中的不断滋生蔓延，事实上无法得以控制……”[1]

　　这是因为，就法律规范而言，与其它社会规范相比，具有稳定性、统一性、唯一性、确定性、普遍性、强制性等得天独厚的优势，这些优势足以保证：由法律规范支撑的法治，在治国安邦、管理社会、保障民权等领域的活动中，角色绝对主导。由于法治靠的是法律这种公共权威，这种普遍、稳定、明确的社会规范，而非人格权威、特权威严及亲情，在调整社会向高层次发展中，能自动地排除或抵制偶然性、任意性及特权的侵害，使社会在严密的规范化、制度化的良性运动中，形成一种高度稳定有序的秩序和状态。其次，法治对人们的生活安排方面，它要求个人之间、个人与政府及组织之间有一种默契，一种自我调节的机制，这种“默契”和“调节机制”经法律的确定性配置后，能促成人类生活的高度和谐。另外，法治的终极追求，是对人的自由与尊严的最大化保障，让人有绝对的权力，不依赖于阶级或国家，设计的是一幅自由自在的充满人性关怀的生活模型。

　　但是，法律并非万能，其自身也有不可自愈的缺性：第一，法律具有迟滞性。法律只能呆板地调节既已出现的利益冲突，不能做到随机应变。第二，法律具有封闭性。法律条文只能规制已录述的行为，对未列络行为无从涉及。第三，法律具有依赖性。法律规范的效能依托于司法、执法、守法及立法的完善，一旦某一环节缺损，法律力量就会形同虚设。第四，法律具有僵硬性。法律只能漠然地干预人的外在行为，无法顾及人们五彩缤纷的内心世界，包括动机和思想。法律功能的局限，是由法律规范与生俱来的“不足”决定的。特别是在诸如见义勇为、帮贫济困、价值沦丧等社会领域，法律往往是望尘莫及的，出现所谓的“法律真空”现象，致使这些领域的“无政府”秩序混乱。因此，法律不可能覆盖市场经济活动中所有的利益关系和矛盾，并且，由法律本性功能缺损引发的而又相应地成为法律调控绊脚石的乱局，依靠法律本身是无法化解的，天然地存在着对能补己之过的法律外力量的依赖。

　　就道德规范而言，与法律规范不同，直接源自社会生活，具有内容丰富、灵活多变的特长。奉行的是自尊、自觉、自律和教化约束，依靠内心信念和社会舆论、传统习惯来维系，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用。它要求人们动机高尚、善良，倡导一种“圣人”标准，对人们的行为心里进行“内在”性的影响。道德的这种影响力一旦形成，就会特别的稳固而深远。但是，由于道德规范缺乏明确的统一标准，当人们对道德上的权利、义务发生争执，乃至严重危害他人或社会利益的行为时，道德就只能谴责而不能制裁，十分突出地表现出了约束弱化这一毛病，面对广泛的社会经济生活，仅凭此道德良心是无法得以解决的。因此，道德也面临着满载君子标准而难以践行的无奈，并且道德的这一天性弱点，依靠道德本身是不能弥补的，同样存在着对能创生硬性威慑效果的道德外的力量之渴求。

　　可见，虽然道德手段和法律手段都是社会调控手段，但仅凭单独的任何一种调整规范和调控手段，均不能完及市场经济利益关系的调控任务。那么，是否可以“道德法律化”呢？一般情况下，法的创制只有契合伦理道德精神，才能确保良法得以产生；惟是良法，才能获得普遍遵从，这是实现法治的核心基础。但，此并不能直接演绎为道德的法律强制。如果通过道德法律化而过度地、强行地赋予道德规范以法的国家意志，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。“这种外在裁剪划一的做法，使法律跨越其触脚边际而成为套在市民身上的枷锁，因而必须受到社会抵制而难以得到普遍遵行，也极易造成专权以道德理想主义的法律化身侵吞市民社会权利的恶果。……这种‘法律不法律，道德不道德的夹生规范’，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根”[2]

　　二

　　那么，市场经济需要什么样的道德与法律角色及其何以构建呢？

　　理论探讨的价值归宿就是服务于实践。对法律与道德的性能进行比较分析，就是期望能够科学地对各自角色进行定位及合理配置，使各自功能得以充分发挥，以便最大化地满足实践需要。实践中市场经济运行秩序的合理构建及其维度，道德与法律均无能一包天下，而“市场运行”本身是不容“秩序”或“控制”出现任何危机的，实践的这种高要求不得不迫使法律与道德走向结合。笔者认为，实践中为抑制“真空领域”泛滥，应本着治病除根的态度尽力从两方面来解决：一是健全“法制”与强化“德制”同步进行；二是在“法律与道德之间再造资源，构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。”[3]

　　首先，在健全“法制”方面，应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域，构建法制形式合理与价值基础（实质合理）相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。

　　法律观念上，要从法的“专政职能主义”中解脱出来，让位于法的公共职能作用；强调法的社会性和规律性；推从法的“权利本位主义”；承认公、私法划分，充分尊重私权利和私法原则；赋予程序法超越对应实体法范畴的独立价值，努力实现程序“公正”和程序“正义”等等。

　　法律的创制革新上，重新审视“需要什么制定什么”、“成熟一个制定一个”和“宜粗不宜细”的立法思想及特色，树立立法的全局性、系统性、科学性、预见性等观念；改变法律绝对依赖于政策的理念，在政策改革的总方向内，应根据“社会客观”、“法律客观”和“国内与国际协调”规律性立法，为社会发展提供具有足够推动力的“法律动机”；立法体制上，为保证立法工作实质意义上的程序化、民主化、专门化和科学化，应由部门立法转向国家权力机关主持下有专项资金、特有机构和专家化起草班子的专门立法；立法技术上应从主体标准转向行为标准，增强既定规则的普适性范畴，以利市场繁荣和公平竞争；立法重心应从数量型转向数量与质量的结合型。

　　法律的实施改进上，可根据中国国情适当借鉴西方的“分权制衡”理论，建立一套完整的行政执法制度和司法制度，严格保证政府行为的合法性、行政执法的合理性和公正司法的独立性；提升法律职业队伍素质，建立行之有效的普法机制，大众性培育社会公民的法律习惯和法律信仰，筹造主流社会文化的体现公正、自由、平等、效益的现代法治精神。

　　其次，在强化“德制”方面，应奉行道德制度化建设。这里的“德制”，就是道德制度化的简称。它首先表现为静态系统与动态系统的统一：从静态方面看，道德制度的结构由道德规范系统、道德实施制度、道德监督机制和道德组织机构等构成；从动态方面看，它是指道德的实现过程，即道德调整及其后果——道德秩序的统称。其次，道德制度也是道德实践与道德观念的统一。道德制度必须依赖道德规范在社会生活中的运用——道德实践来构建；同时，任何道德实践总是置于特定的社会条件下进行的，毫无疑问要严格地受制于这一场景下人们历史形成的道德观念。从“规范—制度—秩序—观念”这一范式特征可看出，道德制度化路径，是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力，即道德社会强制力的做法，就可以迫使人们履行道德义务，或者遭受道德惩罚，在法律难以干预的地方，使用此“道德权力”来弥补。

　　再次，最为关键的问题是，道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢？从本体上讲，这一任务唯望道德本身是无从办到的，道德的天性就决定了无论对其如何精装巧扮、镀金抹银，也打造不出硬性威慑的约束效果。于此，道德只有别无它法地寻求另一种强制力来济助，期望以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。能够助生道德社会强制力的强制力，最符合条件的就是法律强制力。因为，法律制定的严格过程性及高成本，决定了法律规范是永不能触及所有社会生活的，法律的缺陷是其本性固有，通过法律自身是无法弥补的，可以肯定，面对瞬息万变的时代韵律，等待法律的自身完美来彻底解决社会关系的调控矛盾，永远只是一个梦想。于道德而言，随机应变恰恰是其追赶时代弄潮儿的看家本领，作用力弱化又常常让道德站在时空的最前沿而无能去铲除玷污和侵吞新事物的恶魔。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范，与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求，在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量，并且，此“第三力”一旦创制，它就会游历于法律和道德之间，一方面，积极供给法律规范的“灵活性”需要；另一方面，全力弥补道德规范的强制力不足。此“第三力”之实质，是法律为获求道德“灵活性”弥补而根据自身的需要对道德予以的授权性“强制力”让渡。“第三力”既非纯法律力量，也非纯道德力量。它是法律作用于道德后的整合力，即法律强制力经授权性让渡后“硬”化了的道德强制力，是法律与道德两种资源于一定控度上的契合。

　　如何创生“第三力”？“第三力”之再造，在实践操作上要通过启动“道德程序立法”来完成。“道德程序法”，系指保证道德实体规范得以全面施行及强制后果的程序性法律规范的总称。[4]

　　道德程序法的任务是保证道德实体规范得以普遍施行，使道德产生硬性约束效果，使弱性道德转变为硬性道德。道德程序法的内容，主要是对实践需要硬性作用的道德规范的适用条件、过程及后果予以明确的强制性程序设定，构筑起道德规范实体评判、法律规范程序设定的法律道德结合机制。通过这种“机制”契生出道德与法律共享的“第三力”——道德硬化后的约束力，以此填补法律空缺和道德无力。

　　道德程序立法的实际开展，至少要有两个条件：一是有完善的道德实体规范。明确的道德规范，是道德“硬性约束”（“第三力”）的现实依据。只有制定出系统、配套的道德实体规范，增强道德规范的可操作性，如制定各行业的具体职业道德规则、完善市民公约、乡规民约等各种社会行为的道德评判标准，才能使“道德程序立法”具有实证基础。二是有健全的道德组织体系。只有健全的道德组织体系，才能将道德规范的制定、实施及后果执行一律“归管”专门的部门，这些部门的设立、职能及协调运行均予以法定明确化。如美国国会设置的“道德委员会”就有类似功能，1997年，美众议院议长、共和党人约特。金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。[5]我国至今还没有相应的专门机构，各级政府设置的“精神文明办公室”，也未纳入法定化运行轨道。

　　参考文献：

　　[1][3][4]韩世强：《资源再造：法治与德治及“第三力”》，[J]，宁波高等专科学校学报2004（3）：72-75.

　　[2][5]马长山：《法治社会中法与道德关系及实践把握》，[J]，法学研究，1999（1）：13-14.

　　浙江纺织服装学院职业法制教育研究中心·韩世强