对市场经济的理论探讨使人们自然而然地对市民社会问题产生了浓厚的兴趣。的确，市民社会的三要素：市场、契约、市民（进而延伸为公民）权利，也是市场经济的基石。这些要素的萌生和发展都与欧洲文明的历史进程有着不可分割的联系。不可否认，中国社会从未完全形成过一个近代意义上的“市民阶层”，与之相关的市场、契约及市民（公民）权也完全是舶来品。市场经济在中国能否生根发芽，能否有机地溶入社会主义体制之中，这是一个大家都在关心的问题。鉴古可以知今，本文力图从市民社会的原初形态着眼，探讨市场经济的起源及其法律基础。由于篇幅所限，我们不大可能涉及过于广阔的时空领域，只选取了其中具有典型意义的一部分。

　　一

　　“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”[1]，因此，我们有必要先对萌芽时期的市民社会进行一番粗略考察。我们知道，近代西方市民社会的产生，是与所谓“民族国家”的出现有着密切关联的，而其直接源头，则是中世纪地中海沿岸兴起的大量城市。虽然最古老的城市是罗马时代遗留下来的旧城，、但更多的新兴城市则是开始于n世纪的贸易复兴运动的产物。[2]它们大多位于拜占庭帝国内，或与君士坦丁堡有联系，因而能充分利用东方贸易复兴的好处。[3]其中最重要的有威尼斯、阿马尔菲、米兰、卢卡、比萨、热那亚等。城市中最早的居民，是中世纪的“商人”。而“商人”（mercatores）一词的最初含义与“市民”（burgenses）一词大体相同，也包括手艺人在内。[4]为贸易是城市的经济命脉，手工业则为其提供产品。商人行会和手工业行会是最基本的经济组织，虽然带有浓厚的封建色彩，但也颇有近代资本主义垄断集团的意味。这些城市相继从封建领主手中获得相对独立的合法地位。首先是威尼斯，于1082年获得特权，在拜占庭帝国内免交一切关税。此后，又有比萨、佛罗伦萨以及北欧、德国境内的一切城市获得类似的权利。

　　城市最早的管理机构是全体市民大会和地方执政管辖区会议。前者很快为市政委员会所取代，而后者则演化为市政厅。取得独立后，各城市都纷纷颁布了类似于近代意义上的码宪法“性文件，如1293年佛罗伦萨《正义法规》、1111年《斯拜而特权宪章》、1135年《马因斯宪章》等。在”宪章“之下，各城市都有自己的普通法，如《巴黎习惯汇编》、10世纪的热那亚城市法等等。[5]

　　至此，城市的围墙开始将自身与外面的封建领地隔绝开来，在其内部发展起一种迥然不同的文明形式。值得注意的是，与罗马帝国和古代东方作为行政控制中心的人为建造的城市不同，中世纪的欧洲城市完全是经济发展的自然产物，具有非常显著的典型意义。诚如马克思和恩格斯所说：“某一民族内部的分工，首先引起工商业劳动和农业劳动的分工，从而也引起城乡的分离和城乡利益的对立”[6]，“城乡之间的对立是随着野蛮向文明的过渡、部落制度向国家的过渡、地方局限性向民族的过渡而开始的，它贯穿着全部文明的历史并一直延续到现在”[7].显然，中世纪城市的出现开启了西方近代历史之源，具有承前启后的重要意义。

　　二

　　著名历史学家A·古列维夫在《中世纪文化范畴》一书中写道：“与社会相对应的个人的地位，主要是由该社会的法律制度来确定和调整的；同时，个人在社会中的地位的实际状况也被反映在社会的准则和人们对那些准则的解释方式之中，从整体上我们可以说，一个社会认可的对法律的态度揭示了该社会对个人的态度。如果一个社会轻视法律，降低法律在社会关系中的作用，那么就意味着该社会轻视其社会成员的个人权利，另一方面，如果一个社会高度重视法律，在该社会中就必然存在它可依赖的保护人的生存的一定的安全保障。”[8]市民社会的性质决定了它不仅要重视市民的人身安全，而且必须有完善的财产保障体制，以及维护契约之可靠性、保证交易安全的法律规范，这些也是任何形式的市场经济得以建立的必要条件。中世纪的城市是否具备这些条件呢？

　　考察一个社会的法制化程度，不仅应该看它是否有足够的立法、完筹的司法体系和有效的执法措施，还应该了解该社会中人民对法律的态度。从这几方面综合考虑，我们发现中世纪的城市巳具备了法制化社会的基本条件。从现在巳知的最早的一部城市法—《比萨习惯与法律汇编》于1160年12月31日颁布开始，各城市都纷纷制定了自己的法典，其中较重要的有1242年威尼斯城市法、1250年波伦那城市法、1308年卢卡城市法、1330年米兰城市法和1335年佛罗伦萨城市法等等[9].这些法律的制定过程本身就反映出了市民们对法律的态度，“中世纪城市中的人们并不满足于继承前辈遗留下来的法律和习惯，也不甘于坐等君主的立法，他们经常地投身到创制更完备、更公平的法律的活动中去。许许多多的行业组织创制了自己的‘行会法’。还有一种重要的进展，就是人们基于共同的意愿组织了一种城市自治团体，有组织地与封建势力相抗衡，在自己的围墙内维持和平，保障基于法律的正常秩序。”[10]少在这些城市的“宪章”中，我们可以发现一些令人惊叹的民主语句，例如，1293年佛罗伦萨《正义法规》规定：“完美的政府是由各行会代表组成并得到各行会批准的政府。”[11]如果不是考虑到行会内部那森严的封建等级秩序和学徒、帮工所受的残酷压榨的话，这种政府的确是连现代人也无法加以指责的。尽管存留有上述弊端，城市政体相对于封建领地上所实行的那种统治来说，其进步意义仍是不言而喻的。同近代资本主义政制相比，它所欠缺的也只是摆脱行会束缚的个人自由而已。正如马基雅维利所说：城市共和政体“既有好的法律作基础，又有好的规章实施法律，因而不必象其他政府那样，只靠一个人的品德来维持政权”[12].这样，城市自治社会实现了内部的平等，市民阶级成为一个独具特色的合法阶层。作为 “第三等级”，他们日益发展成为独立的政治力量，奠定了向资产阶级过渡的政治、法律及经济基础。

　　葛兰西在他的《狱中札记》中详细分析了现代资产阶级社会的市民阶层，他写道：“目前，我们可以确定上层建筑中的两个主要层面，一个可以被称作‘市民社会’，即通常称为民间社会组织的集合体，另一个则是‘政治社会’或国家。一方面，这两个层面在统治集团通过社会执行‘领导’职能时是一致的；另一方面，统治集团的‘直接统治，或指挥的职能是通过国家和’合法的政府‘来执行的”。[13]他还认为，资本主义社会最坚实的基础不是它的国家机器，而恰恰就是缓慢发展起来的市民阶层。这个阶层的内部结构不是靠伦理道德或等级制度来维持的，其中人与人之间的关系基本上是一种利益关系。马克思说过：“商品是天生的平等派”[14]，“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础”。[15]在利益原则的衡量下，统治者的神圣光环消褪了。市民们为了维护自己的经济利益，毫不吝借武力，迫使统治者颁布维护市民权的法律，修改古老的习惯，使城市法发展成一套完善的市场经济保障体制[16].近代资产阶级启蒙思想家关于“社会契约”的观念、评价政府“合法性”的思想，均根源于市民社会这一现实的基础。从中世纪城市市民反抗封建势力、制定法律、组织自治共同体的活动中，我们已经看到了这些理论的端倪。“市民阶级最不可少的需要就是个人自由。没有自由，那就是说没有行动、营业与销货物的权利，这是奴隶所不能享有的权利，没有自由，贸易就无法进行。他们要求自由，仅仅是由于获得自由以后的利益。”[17]他们不断为此而斗争，最终导致了资产阶级革命。

　　三

　　在论述中世纪文明史的任何文章中，都不能遗漏其中极为重要的一个方面：大学、教会及思想，在谈论中世纪城市及城市法时，这一点则尤为突出。如果我们不清楚波伦亚大学、巴黎大学，或多明我修会、法兰西斯修会在那时做了些什么，这种研究就必定是有极大缺陷的。由于教会和大学在那时有着密不可分的联系，我们就把它们放在一起来探讨。

　　当蛮族部落在公元4一6世纪汹涌南下，摧毁罗马帝国那些曾经坚不可摧的城池时，他们几乎与此同时拜倒在耶酥基督的脚下。罗马的辉煌文明也得以在教会的卵翼下保存下来，其中也包括罗马法学。许多僧侣同时又是渊博的罗马法学家，他们把罗马法的因素散布到教会法和蛮族法典之中，对这一时期的法律起着潜在但又十分巨大的影响作用。“12世纪开始了一场伟大的运动，这场运动使知识的赐药所从修道院搬到城市。由于受罗马拉泰郎第三和第四两次会议（分别于1179年和1215年召开）救令的鼓励，教会办的大学又复兴了”[18].梅特兰称那个世纪（12世纪）是“一个法律的世纪”，“学生们从西欧的各个角落云集到意大利，好像那里发现了新的福音。到那个世纪快结束时，神学的地位衰落了，宫廷艺术也受到鄙视，塞尤斯和提修斯把亚里士多德和柏拉图的幽灵逐出校园，人们在大学里学习法律，而且只学习法律”[19].大学成了传播知识的中心，同时也是社会变迁最敏感的反映器和社会思潮最强有力的推动者。“这些学校中培养出了一批新的权力人物一毕业生。与凭藉门第和血统的贵族比较，这是中世纪城市产生的第二类贵族”。[20]多这批新贵们中间有很大一部分成为法学家或法官，还有一些进入市政机构，他们从罗马法中学到了市民社会最需要的东西一市民法（Civil Law），通过自己的立法和司法活动将其融入城市法的机体之中。以比萨为例，在1160年颁布法律之前，那里就形成了由三种法院所构成的司法体系，即习惯法院、法典法院和上诉法院。习惯法院（Curia usus）由5名法官组成，其中有l名必须由法律专家充任，法典法院（Curia Legis）有3名法官，都是法学家，上诉法院也有5名法官，其中2名是专家。此外，在市政委员会和市政厅中，也有许多受过法律教育的专业人士，他们的罗马法思想鲜明地体现到了1 160年法典之中。[21]难怪有人在谈到那一时期城市的法律状况时写道：“在政府宫廷内使用的法律规章要注意到法学家们以前起草的‘全部法律条文’。这是一种专业语言，但它指导着一切司法关系并保障着秩序：在一个管理良好的城市内，法律应得到尊重，违反法律的人将遭到严厉处罚。”[22]

　　12世纪，伊尔内留斯（Irnerius）第一个在波伦那（Bologna）大学讲授罗马法，他用的教材就是《法学阶梯》[23].维卡利尤斯（vacarius）在那里接受了罗马法教育之后，受泰奥伯德（Theobald）大主教之聘，来到牛津大学（1143年），讲授《法学阶梯》。他所留下的讲稿，成为我们研究那一时期法学教育状况的重要资料[24].当时，大学教授们传授法学知识的方法和体例完全遵循发掘出的罗马法之传统，例如，讲课的内容分为四部分：首先是导论，讲述法的起源及其性质，并用较大篇幅来介绍法律上的 “人”；第二部分，讲授“物”和遗嘱继承；第三部分涉及继承、契约以及准契约；第四部分则是关于债、准债、行为和犯罪等方面的内容。可见，那时的人们对罗马私法是极为偏爱的，因为它能直接满足市民社会的要求。通过法学家和法官们的不断努力，罗马法在城市中得到了极为充分的体现，古代的市民法也得以转化为中世纪城市的市民法。伯尔曼教授说：“近代西方法律制度在n世纪晚期和12世纪的出现是与欧洲最早的一批大学的出现密切相关的。在那里，西欧第一次将法律作为一种独特的和系统化的知识体亦即一门科学来教授，其中零散的司法判决、规则以及制定法都被予以客观的研究，并且依据一般原理和真理而加以解释，整个法律制度均是以这些原理和真理为基础的”[25].市民社会孕育出了自己的法律职业阶层，他们使法律得以系统化、科学化，并且从社会习惯和宗教律仪中脱离出来，开辟了西方法律史上的新纪元。

　　那时，教堂也从幽静的乡村来到喧闹的城镇，成为市民生活环境的一个重要组成部分。修士们开始向人们灌输隐忍、节俭、忠诚、守信等注重个人操守的思想，一场革命在教会内部隐密地进行。“确实，一种职业是否有用，也就是能否博得上帝的青睐，主要的衡量尺度是道德标准，换句话说，必须根据它为社会所提供的财富的多寡来衡量。不过，另一条而且最重要的标准乃是私人获利的程度”，[26]这种“新教伦理”早在宗教改革运动之前就已经悄悄地潜少、到人们的信仰之中，起着十分微妙的作用。多明我修会和法兰西斯修会中僧侣们表现出来的那种节制、诚信、虔敬精神对于早期资产阶级的影响是无法估量的，它为积累资金、信守契约、尊重法律、敬业勤俭的市民精神提供了范本。法律在市民社会中与其说是被遵守，还不如说是被信仰。因此，一种促进商品经济迅速发展的制度环境和人文环境便在城市中产生了。

　　迅速积累起来的财富使封建领主们眼红，他们的势力不断渗入市民社会之中。我们以上所阐述的只是典型的商业城市的情况，这种城市的存续时间很短，大约是从11世纪后期延续到13、15世纪。在此之后，大部分城市又落入封建君主的控制之中。但已经发展起来的资本主义因素却不会消逝，终有一天，它们以不可遏制的力量爆发出来了。

　　对历史的回顾有助于我们理解今天的现实，尤其是当我们面临一个前所未遇的境况时，到一种曾经处于这种境况之中的文明形态中去作一番巡礼，就更是必要的了。市场经济强调主体的独立、自由、平等，这些都最终归结为受法律保障的“权利”。正是在中世纪欧洲市民社会中，“权利”观念获得了滋生的土壤：人们在市场上交换的不仅仅是商品，而是对物品享有的权利；正是因为有了自主的权利，人们一可以通过契约来设立、变更或终止某种利益关系，甚至包括设立自治机构多市民们通过“权利”来与封建领主的“权力”相抗衡，并凭借两者之间的张力来维持市民社会的动态均衡。权利是法律的灵魂，法律则是权利的形式，这在城市法中已得到体现。正因为这样，市民们并不把法律视作一种异己的力量，而是积极地介入法律活动的整个过程之中。法制由兹形成，法学教育因之昌盛，市民、法学家、法官、政府官员之间形成了一种监督与激励的互动机制。在建设社会主义市场经济的进程中，这些因素都值得我们思考和借鉴。

　　「注释」

　　[1]《马克思恩格斯全集》，第6卷，第891页。

　　[2]〔美〕伯恩斯、拉尔夫著：《世界文明史》，罗经国等译，商务印书馆，1990年版，第2卷，第30页。

　　[3]《大不列颠百科全书》，中译本，台湾月青图书有限公司，1987年版，第3卷，第27.页。

　　[4]夏维中：《市民社会：中国近期难圆的梦》，《中国社会科学季刊》（香港），1993年，第期，第177页。

　　[5]由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，1992年版，第122一123页。

　　[6][9]马克思、思格斯：《德意志意识形态》，人民出版社，1961年版，第14一15页、第47页。

　　[7]〔俄〕A·古列维夫：《中世纪文化范畴》，庞玉洁、李学智译，浙江人民出版社，1992年版，第175页。

　　[8][美]JosephR.Strayer主编，Distionary of the Middle Ages，Charles scriber‘s Sons，New York，1056.V.7，P，429.

　　[10][17]〔法〕R .c.van Caenegem，Legal History：A European perpective ，the Hamledon Press，London and Rio Grande，1991，P.127.

　　[11]〔法〕亨利·皮雷纳：《中世纪城市》，陈国洛梁译，商务印书馆，1985年版，第19页。

　　[12]〔意〕尼科洛·马基雅维里：《佛罗伦萨史》，李活译，商务印书馆，1982年版，第178一179页。

　　[13]Q.Hoare等编译：《葛兰西<狱中札记>选》，伦敦，劳伦斯和维萨恃公司，1971年版，第12页。

　　[14]《马克思恩格斯全集》，第23卷，第103页。

　　[15]《马克思恩格斯全集》，第46卷（上），第197页。

　　[16]〔比〕亨利·皮朗著：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，_卜海人民出版社，1，64年版，第49页。

　　[18][20]〔意〕卡洛·M·奇波拉主编：《欧洲经济史》，第1卷，徐漩译，商务印书馆，1988年版，第70、71页。

　　[19]Pollock and Maitland，The History of English Law，2nd ed Cambridge University Press，1968，V.I p.111.

　　[21]Dictionary of the Middle Ages，y.7，P.429.

　　[22]〔意」萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲政治思想史》，黄华光译，社会科学文献出版社，1992年版，第2页。

　　[23]〔英〕Hermann Kantorowicz，The Glossators of Roman Law，Cambridge University Press，1938，P.64.

　　[24]J.J .G. Alexander and w. T. Gibson： Medieval Learning on Literature：Essays Presented to Richard William Hunt，oxford University Press，1976，P.257

　　[25]〔美〕，H.J.伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社，1993年版，第143页。

　　[26]〔德〕马克斯·韦伯：《新教伦理和资木主义精神》，于晓等译，三联书店，1987年版，第127页。

　　郑戈