制度变迁中的行动者（下） - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　四、包办婚姻中的财富问题

　　在选择婚姻伴侣时，除了是陌生人（没有过近的血缘关系）这一基本条件外，另一个基本条件是对方是否具有养育后代的能力。

　　这一点，也是物种在长期生存竞争过程中产生的一种生物性本能。按照社会生物学的研究发现，每个生物都会自觉不自觉地努力争取自己的基因得以更多的繁殖，男子女子都一样。但是男子和女子（或雄性和雌性生物）的选择标准却有所不同。一般说来，男子会“希望”有更多的配偶，因此其基因能得到更多的繁衍；如果由于制度和生理能力不许可，男子从其生理本能来说会选择那些更具生殖能力的女子，这种生殖能力往往表现为女性的第二性特征，即今天男性感受到的女性的那种“美丽”和“性感”上。女性，由于其生育资源相对于男性而言的相对稀却（生育年龄和排卵数量），以及由于她及其后代—特别是在农耕社会—需要保护，则会对配偶更为挑剔。[27]一般说来，女性都会选择那些身强力壮、聪明能干因此有能力提供这种保护的男子，这种能力往往表现为财富和才华（潜在的财富）。因此，郎才（财）女貌，这种世俗的美满婚姻标准，实际是有一定的社会生物学基础的，其背后有残酷的生物竞争的逻辑支配。不论我们今天是否认可这一标准，事实上，只要扪心自问，就会发现这在普通人之间是相当普遍的现象。漂亮的女孩子，总是更受男子的青睐，而弱小且无能的男子（例如武大郎，既弱小又无能）一般很难找到媳妇。

　　但是由于早婚，这些择偶标准往往变得难以适用。比方说，由于早婚，男子的许多男性特征（身体是否强壮、高大、健康）往往未能充分发育，你就很难衡量他将来是否身强力壮。又比方说，随着社会发展，男子的养育能力已不仅仅取决于体力，而且还取决于并可能日益取决于个人才智，而这种才智在包办婚姻和媒妁之言中也无法辨识，而只有在同人的交往中，包括在同异性的交往中才能逐步展示出来。再比方说，有养育的能力并不一定就有养育的意愿，而养育的意愿在相当程度上往往取决于对方对自己有没有性吸引力，这种以性吸引力为基础的养育意愿他人也很难衡量。但在异性交往中更容易为异性对方所发现，有时即使是短暂的交往，也会为对方发现。[28]因此，我们看到，许多古代戏剧中，常常有落难才子为大家闺秀一见钟情，[29]实际上展示的就是这种社会生物学的道理。但这些问题，都是因早婚而引发的以包办婚姻和媒妁之言为标志的婚姻制度无法回答的。

　　因此，要回答包办婚姻制度的这一弱点，就必须有其他制度的补充。在人类历史上，人们逐渐形成以家庭背景（包括身体强弱、家庭财富、家教）来衡量婚配对象养育能力的替代标记。这种替代是有一定的合理性。[30]首先，一般说来，农业社会中家庭财产的创造主要依赖体能，而至少到目前为止，我们知道体能是可以遗传的（今天，体育运动选拔少年运动员仍然会参考父母的身高体能因素），因此以财富作为间接地测度对方体能和智能的替代指标是可行的。其次，财产是已经累积的物化了的养育能力。因此，在为儿女选择配偶时选择富裕一些的人家，至少是同等殷实人家，是作为父母希望自己的子女能够生活更好一些的自然愿望，同时对为下一代的顺利成长和成功提供了条件。[31]因此这一标准并不简单是嫌贫爱富，而是一种因生活需要而必须做出的选择。确实，在没有其他标志证明婚姻对象的潜在生活和养育能力之际，以现有的家庭背景包括财富作为一个择偶标准，对于那些为子女择偶的父母亲来说，一般说来，也许是最实在、最可见、最经济的标准。事实上，即使当今的父母，又有几个人会完全不考虑儿女婚后的家境呢？尽管如今可能会看重一些学历之类的东西，表面看来是对“文化”的要求，但在某种程度上，如今的学历也大致是另一个衡量未来收入状况的标志，就总体而言，学历高的人一般要比学历低的人收入要高。而这些因素往往是青春期的孩子并一定会考虑的，而可能更多考虑相貌或其他性特征的吸引力。因此，在当时社会条件下，包办婚姻看重家庭条件和财富从总体上也是具有合理性。

　　但是，我们必须看到，在这种替代性测度机制中，对婚姻双方性吸引力的测度往往是不确切的。因为，性吸引力本身就很难测度，尽管体能、身高、相貌、财富都可能构成性吸引力，但是性吸引力还有其他的因素，例如个性的因素，而且从父母预测儿女也并不总是很准确的（父亲高，儿子并不一定高），因此，在这种媒妁之言和包办婚姻中，确实隐含了婚姻不幸福的因素。但是，首先，这种缺陷在古代或传统社会的条件下很难避免，我们无法生活在完美世界。其次，如果非意识形态地看，今天的自由恋爱的婚姻也未必能解决长期的性吸引力问题，因为许多个人的特点在社会生活中都会发生改变，例如容貌、身体的健康、新的异性的出现等等。现代的婚姻制度仅仅是把这个问题转化为“自己的选择，好坏自己兜着”，因此是隐藏起来了，或者是通过高离婚率转移了。其次，我们必须牢记，古代的婚姻制度首先要解决的是人类的延续问题，“上以事宗庙，下以继后世”，[32]“不孝有三，无后为大”，[33]因此性吸引力自然会排在人类生存问题的后面。

　　五、悲剧因素之一：自然与社会

　　梁祝的故事以及历史上的许多关于爱情的悲剧故事为我们理解社会和制度提供了一系列启示。我将分别分析论述。

　　首先是关于婚姻的社会性质。当代的许多知识分子都强调个人自由，在性与婚姻上，表现为强调婚姻爱情的自由，强调性爱的自然属性，强调所谓的自然法则。作为一种政治追求，这些努力和宣传在今天显然是不错的，并且必要的。但是仅仅有这种理解，其实很可能为这些语词迷住了眼，在语词的丛林中迷路。不错，性爱是作为生物的个体的一种本能。没有这种本能，人类无法繁衍。但是仅仅有这种本能，又是不够的。人如果仅仅作为生物来看，具有很多的弱点。它不如许多动物跑得快，不会飞翔，不会天生游泳，等等。因此，任何个体都必须在群体中生活，才可能生活下来，发展起来。包括人的许多本能都需要社会生活和社会生活中形成的制度才能满足。其实自然本身并不像我们许多知识分子所说的那样是美好的，自然就其本身许多时候并不能满足我们的本能的需要。在自然界的狂风暴雨、雷鸣电闪中，我们会感到恐惧，也许只有许多人的聚居才能减轻这种恐惧，在大自然的灾难中，我们会惊魂落魄，只有人的相互关爱才能使我们略有宽慰。甚至性爱，仅仅凭着自然也不能得到满足；正如本文指出的，在一个生产水平极为低下，人烟稀少、交通不便的地区，我们甚至难得找到配偶，或者干脆无法繁衍后代。如果没有社会文化的发展，我们就无法感受性爱的美感，我们就没有“窈窕淑女、君子好逑”，就没有“昨夜星辰昨夜风”，没有“相见时难别亦难”，没有“相见无语，唯有泪千行”，有的也许只是动物对异性的一时冲动；我们就没有自由的恋爱婚姻，有的也许只是包办婚姻。

　　是的，在热恋中，当我们花前柳下，海誓山盟，我们感到自然的美丽；但是这一切并不是自然的全部，而且这也是因为有一个现存的社会生活支持之下的自然，一个人文化了的自然。当我们的恋爱受到种种压抑时，我们甚至想回归自然。但是我们能够吗，我们已经进入了现代，我们已经理解了许多，而这一切是不可能退回去的。而且即使可能，我们又真的愿意吗，除了在那虚幻的、不加反思的浪漫了自然的一刻。其实，即使在那一刻，我们也未必愿意回到古代，我们真的愿意只能“人约黄昏后，月上柳梢头”吗？我们真的愿意在车水马龙，摩肩接踵的人流中“暮然回首，那人却在灯火阑珊处”吗？事实上，只要看看古人的爱情诗歌中，大多只是花前柳下，明月清风，最多也就是“关关雎鸠，在河之洲”，或是“所谓伊人，在水一方”；但请注意即使是今天人们根本不当回事的“汉水”已经引发了古人的“汉之广矣，不可泳思”[34]的哀怨。在我的记忆中，古诗词中从来没有出现过在许多当代人的爱情中经常作为背景出现的高山林野、海浪沙滩（他们怎么去呢-要披荆斩棘、跋涉百里？即使去了，他们晚上回得来吗？）。古人的浪漫几乎注定只能是“杨柳岸，晓风残月”的浅因低唱，而不可能是“站成了两个世界”的“白天不懂月的黑”（那英歌词）。是也许这本身就说明了事实上现代人恋爱活动的自然环境的扩展。现代社会的交通以及其他条件都使得我们更自然了，我们的自然更开阔了，在某些方面或某些时候与大自然更亲近了，而不是如同某些现代学者认为的那样更遥远了，更狭小了。甚至，由于现代的避孕技术的发展，我们事实上可能比古人更多享受了性爱，少了很多由于对怀孕、养育之担忧而带来的性爱之压抑和拒绝。事实上，就总体而言，我们的生活比古人更为美丽，现代性至少在许多方面使得我们的爱情更为美丽。社会和文化并不只是压迫我们的，而是支持了培育了我们的需求和感受。

　　不只是，却还是有的。正是在强调人类的社会型之际，强调人类的本能就总体而言必须在社会中才能得到更好的满足时，因此，许多个体的本能在某些情况下也就不得不适应社会生活的需求。甚至性爱的本能会成为一种被人不断使用的一种生物本能。例如，用性获取各种资源，维系自己的以及家庭的生活。甚至性会被制度化了，这就是家庭，无论是一夫一妻制，还是多配偶制。但是无论是何种形式，一旦形成了制度，都必然在满足人们的本能的同时又压抑了这种或其他的人的本能。

　　但这就是悲剧吗？对于一个个生命有限个体来说，这也许就是悲剧；但是对于人类来说，从制度的角度来看，也许我们能感叹的仅仅是“天地不仁，视万物为刍狗”。

　　六、悲剧因素之二：常规与例外

　　承认一个制度的语境化合理性，并不应导致承认其永恒的合理性。其实，任何社会实践一旦成为制度都会有弱点，因为制度回答的都是一个稳定社会中的某一类常规问题。因此，制度化就完全可能显示出两方面的弱点。一，建立制度的基本前提是社会条件大致稳定，在相对稳定的社会条件下，该社会中的这一类问题将呈现出常态；只有这时，该制度才是有效的和有用的。而一旦社会条件发生了剧烈、根本甚或是重大变化，该社会的某一类问题就会发生变化，就会使这一制度的有用性大打折扣，甚至完全无用。

　　例如，在婚姻制度上，从农业社会到工业社会的转变带来了一系列社会生产生活条件的变化：交通通讯的改善，人员的大幅度流动，医疗保健的发展，人类预期寿命的延长，交往对象的流变等。这些变化就使得包办婚姻所针对的问题发生了根本的变化。首先，生育已不是威胁人类种族能否延续的主要问题了，早婚因此失去了其必要性。其次，由于工业社会的劳动分工和复杂化，因此对劳动者的文化和专业技术要求也都更高了。在这样的条件下，早婚早育已经不利于这个社会的需求，传统社会中形成的早婚早育习惯反而成为这个转变了的社会必须解决的重要问题之一。因此，或者通过市场的竞争，或者通过国家法律的干预，或者通过两者的结合，晚婚节育逐渐成为了社会的现实，也获得了社会的正当性。也正是在这个大背景下，我们才可以看到“早恋”何以从人类的一个自然生理属性成为各个现代社会普遍要以各种方式解决的社会问题之一。这就意味着任何制度的合理性都属于一定的社会历史范畴。

　　同样，随着这种社会的转变，包办婚姻和媒妁之言作为婚姻制度的主要机制也失去了正当性，因为工业化和由此而来的人员流动，使得人们同陌生人的交往急剧增加了，同异性交往的机会一般说来也大大增加，在古代社会或小农社会中信息稀缺问题也发生了重大的甚至是根本性的变化，甚至人员的流动使得儿女在婚前已经离开了家庭，进入社会。因此，在婚姻制度上，依靠父母包办和媒妁之言来增加求偶之信息对于很多人已经不是十分必要，尽管仍然可以利用。正是这一社会转变，使得父母包办和媒妁之言逐渐失去了其作为婚姻制度之构成部分的历史合理性。

　　但是梁祝的悲剧与制度的这一弱点基本上还没有关系；与之有密切关系的在于制度化的第二个弱点，这就是，任何制度针对的都是常规问题，有常规就有例外，而制度恰恰无法处理那些常规之外的问题。在传统社会中，在人们很少有选择配偶之机会的情况下，包办婚姻一般还不会造成什么悲剧，因为没有机会，就不会有也无法计算个人在选择配偶上的机会成本。但是，在某些情况下，青年男女也许会由于相互的、哪怕是偶然的交往而产生爱情。这时，如果相爱者血缘关系非常近，不符合人类社会长期经验累积起来的婚配禁忌，因此受到压制，这种情况对于相爱者的情感来说很残酷，特别是在没有或很少其他可替代选择的条件下，更可能引发终生的悲剧。但是，这种悲剧至少从今天的科学发展的角度来看还多少有点道理，因为这种禁忌避免了更大的悲剧。

　　但是，梁祝的情况，如果从今天的科学发展水平和知识水平来看，就几乎完全是没有价值的悲剧。梁祝的相遇是在到外地求学过程中发生的，经过了三年同窗之后相爱的，“千里期约”表明两人之间几乎不可能有比较近的血缘关系。因此，至少从我们今天的知识水平来看，坚持对梁祝实行包办婚姻的制度，除了抽象地支持并强化了这个一般说来在古代社会有效的婚姻制度外，无论对于当事人个人还是对于社会或者人类都没有任何好处。相反有很多坏处，不仅当事人的个人幸福被剥夺了，社会因人们的自愿交易可能获得的福利减少了；而且人类并没有从坚持这一制度获得创立这一制度本来所要追求的目标（远系交配）并获得由此而来的收益（更健康的后代），相反阻碍了这一制度功能和目的的实现。

　　然而，上面的分析是从个案来看的。是不是对制度就应当完全采取一种机会主义的态度呢？强调包办婚姻的制度神圣性也许并不是一点价值都没有，就当时而言，对于当时的婚姻制度之稳定，也许还是有一定价值的。因为人们不应当对一个制度总是采取机会主义的态度，总是采取机会主义的态度最终必定导致不仅是婚姻制度而且可能包括其他制度的虚无。[35]

　　但是，这样说，只有假定制度本身已经完美、永远不可改变才能成立。问题在于，确立制度的最终目的恰恰是要能满足人类的福利；如果尊重一个制度仅仅因为其是制度，完全不考虑这一是否满足了社会的福利，那么这个制度最终必定会失去其作为制度的正当性和活力，并且会压制人们在社会生活中不断产生的新的制度需求。因此，从这一点上看，像梁祝的情况，只要不走极端（不完全否定当时的一般的婚姻制度），社会和人们就应当允许他/她们作为特例，即允许他/她们自由恋爱和婚姻，尽管这种允许未必能保证他们今后的一生中都能情投意合，白头偕老。

　　六、悲剧之三：何时改变制度？

　　但是，梁祝悲剧反应出来的并不仅仅是同样具有合理性的制度与个案之间的矛盾；其教训也并非仅仅是要注意平衡规则和个案之间的冲突，或要保证法律的稳定性和灵活性。这种原则早已为许多法学家所指出，但是原则有许多时候不解决实际问题。要解决实际问题必须具体地适用原则，而原则适用并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题。因此，梁祝故事的悲剧性要深刻得多。

　　首先，尽管我在上面分析了早婚早育、父母包办和媒妁之言制度的历史合理性，但是，我们必须注意两点。第一，这种制度的合理性是在历史中展开的，是历时性的，而不是如同我在上面的文字中展现的那么简单和逻辑，是共时性的；因此，我们生活在具体时空中的，生活在具体制度中的人往往并不知道这个制度的合理性的一面，有时，我们甚至未必知道这是一种制度。换言之，我在上面构建的该制度合理性是一种马后炮，是当我们同历史拉开距离之后对历史的反观。这种马后炮有助于理解历史，却往往无助于生活。正如克尔凯戈尔所言，人们只有回头看才能理解生活，而生活本身却永远是向前的。我们既无法在理解了历史之后才开始按部就班地生活（甚至也不愿，如果我们希望――而事实上我确实希望――生活有什么意外的欣喜的话。一种完全可以预期的生活不仅将令人厌倦的，甚至会令人无法忍受），也无法――假定未来不是对于昨天的重复――通过理解历史来比较精确地把握和未来。特别是由于――从上面的分析看――像婚姻这样的制度的形成和更替实际上并非人类有意识地创造，而是如同哈耶克等人强调的，是人们行动和历史发展的无心结果，[36]这种制度由于其长期存在变成了理所当然，人们已经习惯于遵从。此外，我们也不可能指望每个人甚或是多数人都具有这种反思制度功能的能力。人们往往是根据自己的本能或利益对制度做出反应。

　　同时，尽管我们在上面分析了梁祝爱情的合理性，但是也仍然是在今天的条件下、根据我们今天的信息，才確認了这种合理性。而梁祝二人以及当时的其他人都没有可能认识。是得，爱情是出自人类的本能，是一种基本的需求，可是仅仅出于本能就一定应当认可吗？就应当服从吗？一对血缘关系很近的青年男女，比方说叔伯兄妹，也可能产生爱情，我们就可能认为不允许其结婚是对的，甚至各国的制定法也不允许。又比如，男性对女性的性冲动，同样是出于人类的本能，担还是会受到习俗和法律的种种限制甚至制裁（例如强奸、法定强奸――即使是女性同意――等）。因此，人的生物性本能，至少從今天的历史条件下看，并不足以证明基于本能的选择就必定具有了社会的正当性（尽管应予以恰当的考虑）。制度在很大程度上，就是要依据人的本能来制约人们的本能冲动，进而协调人们的本能。

　　也许，知识的发展可以减少这种悲剧的发生？也许。但不必定。梁祝的悲剧固然是发生在科学技术乃至制度性知识不发达的古代，他们不了解包办婚姻的历史局限性和自己情感的正当性等等，但是，导致悲剧发生的其实又主要不是知识的多寡，一个重要的区别在于古代人是当局者，而我们是旁观者，古人是要在当时的情况下做出影响其自身未来的判断，而我们今天的判断是作为旁观者回头对已经发生的事做出总结。当我们拉开历史距离时，我们可以作出一种判断，这种判断一般来说并不对我们自己的存在产生影响。但是如果我们是作为历史进程中的行动者而不是作为回顾历史构建制度的合理性的思考者时，我们――就如同梁祝二人一样――并不能知道某个具体问题自身是否具有足够的合理性乃至可以将其作为一个制度的特例是正当的且可行的（例如，保留当时仍然必要的父母包办和媒妁之言的婚姻制度，允许梁祝作为一个特例）；我们也不能知道，社会是否正在发生着巨大的变化，这种变化是否巨大得足以废除某个已有的具体制度（例如，在梁祝的情况中，废除包办婚姻）。因此，人类永远是要在一种对现有和未来境况无法具有完全信息的条件下做出影响甚至是决定自己未来的决定。在这个意义上，我们也许可以随便给自己的时代冠以任何定语，但是，由于人类历史的非目的性（或无法知道这种最终目的，这种说法的实际结果和前一种一样），我们面临着大量的无法反悔的可能性，我们无法看清我们选择的后果，因此，我们实际上并不真正了解我们在历史上的位置，并不了解我们在时间序列中的位置；我们也许可以自信地做出某个决定，却无法理性地彻底解释这种自信的根据是什么。

　　其实，我们每个人的一生，在一定意义上，总是不断同这类问题相遇，并做出各种选择。我们会提出种种理由，会用各种历史事实和各个学科的现有知识来支持自己的要求，但是，我们其实未必真正了解满足这些要求可能带来什么后果，特别是我们不希望的后果。经常的情况甚至是，尽管人们依赖某个制度，但她并不理解这一制度的社会功能（例如，梁祝本人都试图依赖媒妁之言和父母包办的婚姻制度，祝员外也在坚持传统的制度，但是，她们自己并不理解其中的道理）；或者即使一些人理解了，也可能随着时代的交替，而在社会中逐渐遗忘，因为这种理性知识是无法通过基因遗传的（一个典型的、同样是婚姻制度上的范例就是即使在今天中国的某些地方人们仍然笼统地坚持同性不婚的原则，哪怕是相距遥远的同性）。

　　正是在这个意义上，我认为，梁祝的悲剧至少对于农业社会的中国人来说就在于它以艺术的方式展现了制度作为规则与现实世界中特殊问题之间的矛盾。这个矛盾是法理学上的一个永恒的问题。梁祝一剧的动人之处，如果从我的、法学的眼光看来，就在于它强烈体现了这个至少到目前还没有解、也许永远不可能有解的法理学问题。

　　七、结语

　　上面的分析容易导致一个保守主义的结论：人的认识能力和反思能力有限，作为行动者，无法反思制度的合理性，因此往往必须尊重制度。但是，梁祝的故事仍然反对这一说法。如前所述，制度的合理性不是永恒的，制度必须随着社会的变迁而变迁。但是如何变迁，这并不能从推理中推出来，并事先作好准备。以往的历史并不能充分地预见未来，未来就总体而言是高度不确定的。事实上，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是在人们违反制度的行动中展现出来甚或实现的。如果没有梁祝的悲剧，人们就不会认识到传统的包办婚姻制度的弱点和局限，就无法看到其他选择的可能性。没有许多青年男女由于偶然相识或长期交往而自我产生的不符合当时社会婚姻制度的爱情，传统的婚姻制度就将继续保持原样。在这个意义上，梁祝的悲剧几乎是不可避免的，充分反映了悲剧的特征，即“历史的必然要求和这个要求的实际上不可能实现之间的悲剧性的冲突”。[37]如果不是发生在梁山伯祝英台身上，就可能发生在祝山伯梁英台身上。社会必须支付这个代价之后，才能使人们逐步有所体悟。这也是人类的悲剧。人必须吃一堑才能长一智。这一点是法律制度与其他自然学科很不相同的地方。制度从根本上看是无法事先安排的，仅仅而是人们行动的产物。也因此，我们任何人手中都没有关于未来的真理，甚至“我们有义务满足于时不时地从在目前看来对我们一切最好的选择项中盲目选择而锻铸的我们自己的历史。但是，就历史而言，我们永远也不能坚守先前的成功经验。因为，我们都是历史中的人。”[38]由此，我们也许可以更深的理解霍姆斯的名言，法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验。[39]

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