判决优先权问题的研究 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　判决优先权实质上应概括地称为司法上的优先权，而由于各国立法的差异，往往涵义不同。在法国，判决优先权表现为债权人据确权判决在债务人不动产上登记成立的抵押权，称为判决抵押权；德国法上没有判决优先权，只有在诉讼保全或执行中产生的假扣押抵押权（或质权）或者查封抵押权（或质权），除产生的原因不同外，在法律效果上与契约产生的抵押权相同；但在美国，判决优先权（lien）虽然往往以登记确定，却产生的原因和法律效果上都不同于契约成立的抵押权（mortgage）。而且，其他可据依执行的确权的法律文书，如仲裁裁决等，根据有的国家的立法（如法国），据依登记也可以产生相应的法定抵押权。但下文为了叙述方便，在没有特别指出的情况下，就不再一一区分，统称为判决优先权或判决抵押权。强制执行立法一直强调强化对债权人债权的保护，法、德、美等国司法上的优先权制度，在强化对债权人债权保护，弱化债权风险的过程中，起到不容置疑的作用。因此，对判决优先权制度的研究，无疑对我国强制执行立法中健全对债权人权利的保护，具有一定的现实意义。

　　一、关于判决优先权制度的立法例

　　（一）法国法上的判决优先权

　　早在罗马法时代，对于债权安全的考虑就十分周到，除了规定当事人可以意思表示设定质权（质权或抵押权）外，还规定了形形色色的法定质权与司法质权。由于罗马法的继受，法国民法以法定抵押权的形式将罗马法上的许多优先权肯定了下来的同时，也以判决抵押权的形式保留了罗马法上的司法质权制度。根据法国民法典第2123条的规定，法国法院的判决、法国法院宣布其具有执行力的外国法院的判决、法国法院宣布其具有执行力的仲裁裁决，都可以引起判决抵押权。但这些判决或裁决只是提供判决抵押权产生的依据，判决债权人（这里简单地统称判决债权人）可据依就债务人的任何不动产进行登记，以登记设定在债务人的任何不动产上；也可以通过补充登记，设定于债务人即将取得的不动产上，只要符合法国民法典第2161条及以下各条规定的条件即可。债权人将来的债权清偿受到威胁的时候，虽尚未获得确权判决或者裁决，仍可向大审法庭庭长或其他法官申请，被许可对债务人的动产实施假扣押（保全），也可被许可对债务人的动产进行司法抵押权登记。但法官只可以在紧急情况且债权确有可能自始成立的时候许可债权人进行保全登记，司法抵押权自登记之日起成立。债权人申请的假执行需提供相应的担保，以备任何返还或补偿之需。

　　我们从法国的纷繁复杂的优先权的立法来看，有关普通优先权的规定，除诉讼费外，诸如丧葬费、劳动等报酬、生活资料、某些工伤事故的补贴等，强化对其保护均是出于人道主义的立场，体现了对弱者的照顾，这种优先权一般也不要求公示。法国法上又规定了诸多的特别优先权，而对这些所谓特殊但又不是为维护人道主义所必需的债权（诸如配偶抵押权）的优惠，却可能会背离法律所追求的权利平等。但是，判决优先权制度对特别优先权对权利平等的冲击却事实上起到中和的作用：由于判决抵押权可以适用于一切经判决、仲裁确定的债权，扩大了优先权的适用范围，当然地弱化了法国特别优先权制度对权利平等的威胁。可见，法国法上的判决优先权具有双重功效，其一是强化对判决债权的保护；其二是缓解特别优先权给权利平等的压力。但是，这种缓和毕竟是有限的，因为没有特别优先权担保的债权只有在获得确权判决之后，才可能获得这样的救济机会。于是，考虑到优先权制度对权利平等的威胁以及出于交易安全考虑，法国法上把公示作为特别优先权具有对抗第三人效力的要件，有效地防范了权利冲突，大大弱化了其对权利平等威胁。

　　日本民法师从法国民法，将法国民法中的先取特权制度基本不变地沿袭了下来，但并没有接受法国法上的判决抵押权。这可能是出于债权平等考虑，因为仿照德国1877年民事诉讼法典制定的日本民事诉讼法（1885年完稿，1890年实施），在执行财产分配的问题上并没有照搬德国法上的优先主义，而是出于维护债权平等考虑，采纳了法国的平等主义，这不能不影响1893年着手起草的日本民法典（1896年实施）对这一问题规定的态度，显然，在对不动产的执行中，法国民法典所规定的判决优先权制度实质上把法国民事诉讼法典中关于执行财产分配的平等主义的规定架空了，判决债权人由于担心执行中查封的财产被其他债权人分走，定然在执行之前就会积极在债务人的不动产（一般应为债务人最主要的财产）上设定判决抵押权。可见，法国民法上的这一规定显然有悖执行财产分配的平等主义的理念，是立法上的自相矛盾。日本人一定顾及这一问题，才在之后起草的民法典中抛弃了法国的判决优先权制度，以协调与之前制定的民事诉讼法之间的关系，实现其追求的债权平等的价值。

　　（二）德国法上的查封优先权

　　先取特权制度的全盛时期是在近代公示制度成立之前，其影响也在罗马法影响的范围内，特别是普通先取特权，由于其与以公示制度为宗旨的近代担保制度不相容，被视为落后的制度，被重视公示制度机能的德国民法所抛弃。对于债权的保护，一般由当事人自主约定的担保来完成，有关法定抵押权的规定，非常有限，只是规定了诸如承揽人因承揽合同产生的债权，承揽人对其占有的承揽物享有质权（德民法647条）；建筑工程或其一部分的承揽人因建筑工程合同产生的债权，可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权；造船厂的所有人因建造或修理船舶而产生的债权，可要求定作人让与其船舶抵押权（德民法648条）等。但出于保护交易安全考虑，648条的法定抵押权需登记始生效力。对于大部分的债权，德国法没有认为它有什么特殊性，对债权风险的防范，由当事人自己事前决定。

　　但德国法里的查封质权与查封抵押权制度，给涉于诉讼的债权人的债权提供了强有力的保护。根据德国民事诉讼法第804条的规定，债权人有扣押质权；扣押质权与以契约设定的质权具有同等的效力。根据该法第864、866、867、870之一条的规定，对于土地、适用于土地登记的权利、登记于船舶登记薄中的船舶以及登记于船舶登记薄中的建造中的船舶的执行中，债权人可以在登记薄上登记抵押权。另外，作为诉讼保全措施的假扣押行为，也可以产生假扣押质权或假扣押抵押权；进入强制执行阶段后，自动转为查封质权或抵押权。因假扣押或者扣押行为产生的质权或抵押权，在债权人破产时，与以法律行为产生的质权、抵押权一样，享有别除权。与法国法、日本法相比，德国法给予执行中的债权人以强有力的保护，但因为进入强制执行往往意味着债务人的偿债能力非常有限，查封、扣押行为产生的质权或抵押权在破产中又享有别除权，故对于其他事前未设担保，事后又没有机会申请执行或者申请假扣押的债权人来说，查封优先权制度无疑剥夺了他们通过破产程序获得平等救济的可能，无异于落井下石。可能出于这种考虑，我国台湾的强制执行法不但没有接受德国法上的查封抵押权、质权制度，在财产分配的问题上，也抛弃了德国的优先主义的做法。

　　（三）英美法上的判决优先权

　　依英国法的规定，英国在执行财产分配的问题上采取的是优先主义，强制执行程序上承认债权人按查封的先后顺序受偿。但顺序在先者虽然享有优先受偿的权利，却没有德国法上的查封质权或抵押权制度。由此可以推断，在债务人破产时，债权人对查封的财产不享有别除权。

　　美国各州法律制度较为复杂，但执行财产分配的问题上，美国各州采纳了优先主义。美国的司法上的优先权（lien）有三种：扣押优先权（attachment lien）、判决优先权（judgement lien）、强制执行优先权（execution lien）。

　　扣押优先权（attachment lien），就是因诉讼保全而为的扣押、查封行为而就被查封、扣押的财产享有的优先受偿权。但该优先权因请求权被判决否定后，就如附解除条件似的消灭。

　　判决优先权（judgement lien）是指，因判决而产生的，对债务人的财产享有的相对于一般债权人优先受偿权。但是，只有在成为强制执行优先权（execution lien）时，它才能确定产生与其他优先权（lie，包括实体法上的优先权）在清偿中的顺位。该顺位发生的点，对不动产而言，原则上在对判决作出判决摘要（docket）之时；对于动产而言，则是在执行官（sheriff or marshal）对债务人的动产予以扣押（容易搬走的搬走，大件不易搬走的，则贴上封条并予以公告）时。

　　判决优先权（judgement lien）理论上及于债务人的一切财产，但是，由于动产的场合该优先权（lien）不能对抗第三人，因此，如果第三人在交易中支付了合理对价（fair consideration）之后，判决优先权不能对抗买主，所以其存在的意义并不是太大。可以说，执行之前的动产之上不存在所谓优先权（lien），是英美法上的正确表现。判决优先权（judgement lien）在动产上是依执行优先权（execution lien）而确定的，如果判决债权人不能得到执行优先权（execution lien）的话，对第三人不能主张优先权。所以有些州，如华盛顿州，只承认不动产上的判决优先权（judgement lien）。但对于不动产而言，判决优先权能真正成为优先权，否定之后产生的权利，还有待于判决登记。判决作出后即产生执行力，判决债权人可以申请进行判决摘要的登记（docketing），就是在法院制作判决档案并予以公示。如果债务人的多处不动产分别在不同的州，因为州法院的判决的效力并不当然及于其他州，则需要在各个州分别予以登记。不过，不动产所在地的法院所作的判决不登记也可产生对不动产的优先权。除此之外，联邦法院作出的判决，只要在该地方法院登记，则可在全美生效。第三人在进行不动产交易时，要查阅与不动产联系地的法院和登记所两个方面的文书，才知道不动产上是否附着判决优先权。

　　美国的优先主义据说是出于这样的考虑，对于为实现债权付出费用和时间的勤勉的债权人的优先保护是合理的。但为了不使优先主义破坏债权平等，在债务人的财产不足以清偿所有债权人债权的情况下，其他债权人或者债务人可以提出破产来阻滞执行，以使自己的债权获得一个平等救济的机会。而且，破产提起后，已为保全执行的优先权人或判决债权人抢先一步扣押的财产，也应当返还，按破产财产平等分配。由此可以推断，美国法上的判决优先权（lien）不同于合意产生的抵押权（mortgage），因为判决优先权在破产时并不能象抵押权那样享有别除权。

　　二、判决优先权的检讨

　　司法上的优先权总是与执行财产分配制度、强化对债权人的保护及破产制度等密切联系的，而且与这些制度是否和谐，是评价一国司法上的优先权的合理依据。故笔者下文要从与这些制度的关系来检讨一下判决优先权制度。

　　（一）与执行财产分配的关系

　　德国和美国，司法上的优先权是作为实现执行财产分配的优先主义的手段提出来的，当然其目的还是为了强化对判决债权的保护。批判优先主义者一向将效率问题、与破产制度的关系问题、债权平等问题等，作为反对优先主义的论据。但因为平等主义会由于参与分配与超标的查封的禁止而使即使最先申请执行的查封债权人，也有可能因为平等主义的参与分配制度而拖延到最后受偿；而且，参与分配人的分配异议等，也当然地延缓了执行的进度，故效率问题，自然不能与优先主义并论。其次，由于平等主义与破产制度存在显而易见的重复（有主张以执行代替小型破产者），故与破产制度的分工与协作方面，自然也不能与优先主义相提并论。所以，优先主义是否较平等主义更为合理，就集中在是否有利于债权平等的问题上了。

　　但无论是大陆法系的德国还是英美法系的美国，仅仅把查封债权人为实现债权的勤勉作为优先主义的理由是不充分的，这里的债权人显然不同于违反了时效制度的债权人，他们可能并非能为而不为，而是由于债权未到期、债权尚在诉讼中或者没有查封债权人运气，有机会查到被执行人的财产等。我们显然不能将没有机会获得司法上的优先权的债权人一概认为惰怠而给予其不平等的待遇。所以，仅仅以查封债权人勤勉为由而给予其优先权，是欠公平的。但是，如果我们不就事论事，考虑到破产制度的作用，就不会指责优先主义的不公平了，其他债权人完全可以提起破产，阻止执行，并在破产中获得平等救济。执行与破产的功能不同，执行是实现个别清偿，破产则是为了实现一般清偿。对执行而言，公正的意义在于尽快实现执行债权人的利益；对于破产而言，公正的意义在于彻底实现债权平等（同一顺位上的平等）。鉴于破产对执行的制约，即使优先主义总是偏袒查封债权人，也不会破坏债权平等。所以，在一个周密的救济制度的体系里，我们不能孤立地看待执行或破产，否则就会陷入认识的片面。

　　可是，德国法上的查封质权或者抵押权却实实在在地威胁着债权平等。依德国破产法第48条、49条，因司法行为而产生的质权或者抵押权，于债务人破产时，同样可以获得别除权，这使得其他债权人试图通过破产来获得平等救济，成为了不可能。这无疑遏制了破产对执行的制约作用，损害了债权平等，确然是一个遗憾。可能正因为如此，民诉法师从德国的日本法，偏偏在执行财产分配的问题上抛弃了德国优先主义的规定，转向了法国的平等主义。但在这个问题上，法国法与德国法没有太大区别，法国人虽然没有在民事诉讼法典上规定德国的司法上的质权、抵押权，却在民法典中规定了判决抵押权制度，而且这一制度对债权人的保护大大提前了：德国始于执行（假扣押的优先权始于假扣押），法国始于判决作出。不过，一旦进入执行程序，法国法上因执行所查封的财产是坚持平等主义的，可是，哪个债权人不在判决作出后积极在债务人的不动产上登记抵押权，而等到执行时与其他债权人平等分配呢？所以，在对不动产执行的问题上，法国法上的判决抵押权实质上将平等主义架空了。也正因为法国民法典的这一制度与民事诉讼法典执行财产分配的优先主义理念上的冲突，师从法国民法典的日本民法典却因为民事诉讼法典上执行财产分配的平等主义，而抛弃了法国民法典上的判决抵押权制度。

　　日本法对法国平等主义的改良只是彻底地坚持了平等主义，但并不能克服平等主义的先天不足；德国判决抵押权（或质权）可能与债权平等的理念冲突，但并不能抹煞优先主义的优点。这里的冲突只是表明，本来判决（或查封）抵押权（或质押权）就不应当与债权成立时合意设定的抵押权一样对待。于债权成立时合意产生的抵押权或质权人在债权成立时就考虑到债权的风险，并积极地采取了防范措施，其受到优遇，在债务人破产时享有别除权是理所当然的。但判决（或查封）抵押权（质权）人则不同，可能因与债务人的关系或对债务人偿债能力的信心等，他们在债权成立时没有积极采取措施防范风险，这意味着他们当初就做好了与其他没有担保的债权人共担风险的准备，这种情况下，仅仅因其诉讼（或者执行）在先而给予其抵押权或质权，对事前与其共担风险、信赖债务人当时财产的偿债能力的债权人很不公平。所以，于债务人破产时，对于判决（或查封）抵押权（或质权），应当象对待提前清偿，以及事前没有提供而事后提供的物权担保的一样，予以撤销。这当然是公平的要求，也是强化破产对执行财产分配的制约，有效地维护债权平等的要求。所以，所谓判决（或查封）抵押权（或质权）本身就不应当是抵押权或质权，在破产中也不应当享有别除权，它就是一种优先主义立法上执行程序中的优先权，其只能在执行程序中发挥作用，于破产时丧失。（当然，出于稳定法律关系考虑，判决优先权的撤销需与破产法上其他可撤销的行为的撤销一样，要有时间的限制）。因此，如果我们抛开美国的公示制度、保险制度对交易的意义等方面的差异的话，美国的优先权确然有其可取性，它在强化对债权人债权保护的同时，并没有忽略债权平等。

　　（二）公示的问题

　　所谓优先，是在与其他权利竞争的情况下始能体现。因此，优先权的问题不但涉及到与一般债权的竞争，还涉及到与同种优先权之间的竞争。那么，如何来规范这种竞争呢？这就不能不仰仗公示制度。

　　公示可以确定优先权成立的时间，以时间确定顺位。但公示的意义远不止于此，公示肩负更为重要的使命，那就是保护交易安全，这不只是一个立法政策的问题，也为法律的公平所必需。如果没有公示制度，第三人在毫不知情的情况下购买了设有优先权的物，申请人以享有优先权为由处分第三人购买的物品，是很不公平的。权利平等是法律的本意，此权优先而彼权次之是违背权利平等的一般原则的。如果法律不得已要给本来应当公平对待的权利特殊照顾的话，必然要有一个合理的依据。申请人的判决优先权强化了对其债权的保护，但如果不强调公示的意义的话，却可能因此给以该物为交易标的的第三人设置了陷井：在毫无明示的情况下突然在第三人购买的物上强加了一个优先权，无疑加剧了第三人的交易风险。因此，优先权的成立需要公示，公示可以使在交易中尽到谨慎注意的第三人预先知道交易物上的权利状况，不至于因法律规定的疏忽使自己在交易中受损。可以说，公示是抵押权或质押权优先效力的合理依据，自然也是司法上的优先权的合理依据。至于如何公示，则应与交易法上的公示措施一致，不动产登记，动产占有。

　　公示手段的确立不是随意的，公示手段的确定除了要尊重交易习惯外，还受动产与不动产的物理属性等的制约。不动产在位置的不可移动性，决定了在确定了空间位置之后就可以区分不动产，而且由于登记便于运用文字描述，可以建立较为精确的公示制度，以公示不动产的物权状况，并实现公示与公示的物的分离。但由于动产空间位置无法确定，无法简单地通过空间位置来区分动产，所以无法建立象不动产那样的登记制度。所以，虽然我们坚持公示法定是物权法定的重要内容，但法律的规定却不得不受交易习惯和物的物理属性的制约，如果我们不顾物的物理属性，摒弃了交易习惯，确定了不恰当的公示手段的话，就可能会引起权利冲突。不动产登记公示、动产占有公示既是民法对物权变动公示方式的规定，也为交易人们认可。司法上的优先权的产生虽然与公法上的行为有联系，但一方面因为其仍为私权，另一方面因为其总与私法上的交易安全相联系，故仍应当遵守民法上物权变动公示的规定。从上文对国外立法的介绍来看，这一点也得到普遍的认可，各国立法不但重视对司法上的优先权的公示，而且基本保持该优先权的公示与私法上物权变动的公示手段一致。

　　（三）关于强化对债权人保护的问题

　　优先主义并不必然损害债权平等，这一点上文已作论述。抛开债权平等的问题，优先主义强化了对债权的保护是显而易见的。鉴于英美法与大陆法的法律制度的差异，而德国法上司法上的优先权又仅始于执行程序开始，笔者想以法国法为例来说明一下这一问题。以法国民法典第2123条的规定，获得确权判决、仲裁裁决、法院确权裁定的债权人，可以以此确权法律文书就债务人的不动产，向登记机关申请抵押权登记。该登记设立的抵押权与合意成立的抵押权具有同等的效力。这对债权人十分有利，判决确定后、执行开始前，如果没有这项制度的话，债务人很容易转移财产。要撤销债务人转让行为一般需证明债务人与受让人恶意串通，这无疑加重了债权人的举证负担。而且，很多情况下债务人与受让人之间可能没有恶意串通，但就是交易是公平的，由于一旦交易的不动产变成货币之后，可能就无法控制，这必然加剧了债权人债权的风险。但是，如果有了判决抵押权制度，债权人就可以自己在于此期间查到的被执行人的不动产设定抵押权，以确保判决债权的安全了。不过，法国制度也有其局限性：其一，执行阶段债权人不能行使判决抵押权的救济，只能仰仗执行救济；其二，法国制度仅仅限于在不动产上设定抵押权，不能及于其他一些动产和权利。较之于法国法，德国法可能将优先权在对象上扩张到了动产和其他权利；在时间上延续到整个执行阶段，但由于查封等只能由执行人员（执行官或执行法官）进行，所以几乎完全否定了债权人的主动性。

　　从法国法与德国法的立法思想的比较来看，笔者认为法国法更有可取性。德国法实质上全盘否定了自力救济，但自力救济在一定范围内允许并不会威胁社会的安全与稳定，而且片面的依靠公力救济的话，一旦公务人员怠于履行职责，权利人将手足无措。对于普通动产（车辆与登记的船舶等除外），由于权利的公示是物的占有，如果允许债权人自行设立判决质权，并擅自从债务人处抢夺占有动产的话，确然威胁安全与稳定，所以动产的保全还是由公权力机关行使比较妥当。但对不动产、登记的动产、知识产权等，对其变价权的支配完全可以通过登记来完成，不必和债务人发生正面冲突，这时排斥债权人的自力救济是没有必要的。因此，德国立法对自力救济的彻底否定不能不说有些呆板。法国法因为坚持执行财产分配的平等主义，没有把判决抵押权制度进行到底（到执行阶段），不能不说是一个遗憾，而且对于知识产权等，也完全可以适用判决抵押权的规定。从强化对债权的保护来看，如果我们允许债权人在获得确权证明之后可以不经债务人同意，自行登记设定判决优先权的话，不但可以有效地限制债务人转移财产，还可以在执行中执行员怠于履行职责的情况下，通过设定判决优先权的形式获得自力救济。

　　（四）对法院执行的影响

　　执行的核心问题是查找被执行人的财产。在执行财产查询的问题上，债权人负有不可推卸的义务，法院或其他执行机关只是从事必要的调查，如对债权人不易调查的财产的调查等。对于不动产的执行，债权人一般需指示出不动产的具体位置。而我们国家对当事人的调查义务并无十分明确的规定，相反普遍认为判决的债权的执行是法院单方面的义务，法院有责任查到财产，实现债权。由于没有明确债权人的调查义务，致使执行机构压力很大。我们常常抱怨“被执行人难找；被执行人财产难查……”，实质上是在债权人缺乏主动性的情况下，法院背负了太多的责任。笔者认为造成这一被动局面有两个方面原因，其一是观念的问题；其二是制度的问题。观念上没有让债权人树立风险的观念，提高防范风险意识，正确面对既成事实的风险；制度上没有明确债权人的调查义务，并辅以相应的权利，激发其主观能动性。观念上的问题的解决需要教化，制度上的问题的解决则需要革新。有关制度革新问题，笔者认为，判决优先权的效用不容忽视。因为判决优先权给予查到债务人财产的判决债权人很大的优遇，能很好地激发判决债权人调查的积极性；而且，又由于判决优先权的行使无需执行机构的配合，它还可以有效防止片面依赖执行官而可能面临的因执行官疏于履行职责带来的风险。可见，判决优先权制度不但使救济方式多元化，也卓有成效地减轻了法院的工作量，非常易于操作。故如果债权人会积极查询债务人的财产，并已于执行前设定判决优先权的话，进入执行程序后，法院的工作只是对查封财产的变价处分，清偿债权。显然，判决优先权制度可以方便债权人自力救济，弱化法院的调查义务，减轻法院的工作量，提高执行效率，对执行工作意义重大。

　　（五）与破产制度的关系

　　我们知道，优先主义的合理性并不能单纯地归结为申请执行的债权人在实现债权的过程中付出了勤勉的努力，破产制度的协调作用下，形成的立体的相互制约的救济机制，才使优先主义不受平等问题的挑战，成为较为完备的制度的。坚持平等主义的法国法并没有把平等主义坚持到底，判决抵押权制度实质上在不动产执行的过程中否定了平等主义，坚持了优先主义。显然，由于担心他人参与分配，判决债权人在取得确权判决之后第一个要做的不是申请执行，而是依判决设定判决抵押权。但由于抵押权人可以在破产中对抵押物享有别除权，破产对不动产的执行实质上不能起到一个制约的作用，不能给其他债权人一个最后的平等救济的机会。本来不动产一般就是债务人最为重要的、便于控制的担保普通债权的财产，却因为有的事先与其共担风险的一般债权人先行诉讼，设定了判决抵押权，而把风险转化给了还没有机会或没有来得及参与诉讼的其他一般债权人，这确实有点有失公平。这一点，也在上文有关事前设定的合意抵押权与判决抵押权的差别中有所论证。鉴于判决优先权在破产中的别除权悖离平等救济的破产制度的理念，确实造成了现实中的不公平，故需要破产中的撤销制度予以调和。

　　但是，一概地以破产制度中的撤销权否定判决优先权也是不合适的，一是如果判决优先权已设定了相当长的时间，甚至已为了执行清偿，再在破产中予以否定妨害法律关系的稳定；二是一概予以否定对判决债权人也不公平，反倒鼓励其他债权人惰怠，养成不良的社会风气。但撤销权的效力及于何时更为合适呢？美国法的观念似乎更有可取之处，债务人陷于支付不能的危机时期后（破产申请前90天，债权人为亲近的人的话为1年）针对债权人之前产生的债务所为的财产或者利益的转移行为，转移结果使该债权人可以获得比破产清偿更多的利益的，一概可以撤销。这里强调的是一般债权人危机时期的风险共担，政策上突出对债权平等的最大照顾，并非仅仅是防止债务人与个别债权人恶意串通，转移破产财产。如果破产撤销权确立的立法目的是这样的话，鉴于判决优先权的特殊性，在制定破产法的时候应当与债务人在危机时期所为的个别清偿或提供的担保一样，纳入可撤销之列。这样判决优先权制度才不至于因为可能妨害债权平等，而受到挑战。

　　三、建立我国民事强制执行法上的判决优先权制度

　　债权的安全问题可能永远是一个问题，但立法技术上强化对债权安全的保护并非没有努力的余地。《担保法》上的担保制度、《合同法》上的代位权与撤销权制度、《民事诉讼法》上的诉讼保全制度、《执行规定》上的执行保全制度等，都是立法对强化债权安全的努力。但我们不难发现，尽管判决作出前的债权可以通过诉前保全、诉讼中保全来积极弱化风险，执行开始后可以仰仗公法上的执行行为对债权风险进行有效的限制，但判决确定债权后申请执行前，却是公法救济的真空。因为这个时候的债务人一般不可能主动向债权人提供什么担保的，债权人也不能请求法院适用诉讼保全或执行保全。而判决或仲裁的作出到执行的开始，总是有一个时间的，这个可能是因为未到判决确定的最后还款期限，也可能是债权人没有立即申请执行。但这个期间却是债权保护的真空，由于我们对自力救济的排斥，此期间即便债权人查到债务人的财产，也无法立即采取必要的保全措施，这可能就给了债务人转移财产，逃避执行的时间。判决优先权制度的欠缺不但暴露了我们制度上欠缺缜密，也加剧了实践中执行的困难。由于判决到执行有一个相当的时间，给债务人转移财产逃避执行一个可乘之机，执行时机一旦失去，再行查找财产非常困难，往往对债权人权利的救济乏术。有鉴于此，笔者主张引进判决优先权制度，强化对债权的保护，减轻执行工作的压力。但如何建立判决优先权制度，笔者认为尚有如下问题亟待讨论：

　　（一）可据依设定判决优先权的确权法律文书

　　哪些确权法律文书可以作为申请判决优先权的依据？笔者认为应当和执行名义协调起来，只有无可争议的、可执行的法律文书，债权人才可以据以向登记机关申请抵押或者质押登记，成立判决优先权。这首先要求该确权法律文书确定的是民事权利；其次是该法律文书已生法律效力；再次要求其具有给付内容。因此，法院作出判决、裁定、调解书、支付令等；国内仲裁机构裁决；法院承认的国外法院的判决、裁定或者国外仲裁机构作出的裁决；法院承认的香港、澳门、台湾地区的法院判决、裁定或者仲裁机构的裁决；公证机关依法赋予强制执行力的公正债权文书等，具有给付内容的，可以申请登记设定判决优先权。这样的话，刑事财产刑、行政财产处罚等，均不作为可据以设定判决优先权的法律文书。

　　但是，可据以设定判决优先权的确权法律文书与执行名义的区别还不止于此。首先，对于判决和仲裁裁决来说，一旦法律文书生效，即使没有到法律文书确定的还款期限，也可以申请登记判决优先权。但这种情况下是不可以申请强制执行的。当然，对于具有执行力的公正债权文书，是要到确定的还款期限才允许设定判决优先权，它与可申请强制执行的时间一致。其次，确定的权利应当为给付财产的债权，一般应当为金钱债权。所有权、抵押权等物权，或者确定归属的知识产权等，不需要设定判决优先权，可以径直行使取回权、抵押权等，就可以获得强有力的救济了。但对于交付特定物或者权利的债权，应否设定判决优先权呢？笔者认为应当。原因很简单，此时债权的标的虽然指向具体的物或者权利，但债权人享有的仍然是债权，仍然无法获得取回权等强有力的救济，仍有强化保护的必要。正因为如此，判决优先权实质上起到着保全的作用。不过此时如果债权的标的物是不动产或者登记的权利时，应当将优先权设定在相应的不动产或者权利上。如果是动产的，则应当尽快申请强制执行，不宜适用判决优先权的救济。但是，债权人根据交付特定物或其他财产权的债权确权判决申请登记抵押权或质押权的，是否可以登记在需交付的特定物或权利之外的其他不动产或权利上呢？笔者认为不可以，因为没有必要。如果判决作出前查到该物或权利的，可以申请诉讼保全；如果该物或权利不存在（包括为第三人取得）了，应当提起赔偿之诉，化为金钱债权判决，适用金钱债权判决的规定；交付特定物或权利的确权判决作出后，该物或权利不存在了的，因赔偿额不确定，不易径直允诺就其他财产设定判决优先权。

　　（二）判决优先权的标的

　　何者可为判决优先权的标的？笔者认为应当从两个方面考虑：首先，可为判决优先权的标的需为可执行处分的物或权利；其次，判决优先权的标的需为以登记公示的物或权利。就前者而言，如公园，虽为公园的管理部门掌管，但因其是公益财产，不得为执行，也无设定法定抵押权的必要；就后者而言，如桌子，作为一般动产其公示为占有，而债权人之强行占有很可能诱发与债务人的冲突，危及安全与稳定，不宜由债权人自力扣押、占有。就现行制度而言，物权的公示不是登记就是占有，占有公示的物均不便由债权人自行扣押，设定判决质权。

　　那么，不动产、登记的动产如车辆、船舶、航空器等自然可以成为判决优先权的标的，这是没有问题的。但对于其他财产权利，哪些可以为判决优先权的标的呢？知识产权，这些财产权利登记公示，可流通，判决债权人可以自行凭确权判决到登记机关为质押登记，也不会引起与债务人的正面冲突，自然也是可以作为判决优先权（质权）的标的的。股权，上市公司的股权可以到中央证券登记公司为登记，对于流通股自然可以随市价即时处分；社会法人股等限制流通股，可以登记判决质押权，也是可以行得通的。其他股份有限公司、有限责任公司的股权，申请人可持确权判决就其债权的相应份额到工商机关进行判决质押登记，其他财产权利，只要是公示手段与占有分离的，都可以考虑允许设定判决优先权。但判决优先权的设定必须要遵守物权法定原则，未明确可为抵押物、质押物的，不得设定相应的判决优先权。

　　（三）判决优先权的公示

　　关于公示的必要性，前文已有论述，这里只想探讨一下是采取公示生效主义，还是采取公示对抗主义。

　　我们国家关于物权变动的问题，原则上是坚持公示生效主义的，但一些特别法，如海商法、航空器法等，遵照国际惯例，立法上采取的是公示对抗主义；除此之外，担保法、担保法的司法解释，也引进了公示对抗主义的内容。但判决抵押权、质押权应当坚持何种立法主义呢？这个问题是既要照顾到现实的可行性，又要照顾到法律习惯。笔者认为，登记生效主义更为妥贴一些。首先，与合意产生的抵押权不同的是，判决作出之时并无确定的抵押物，甚至是否存在可抵押或质押的财产尚有疑问。在物不确定的情况下承认判决优先权，有悖物权确定原则的。其次，即使被执行人有财产可共抵押或质押，但如因没有公示而不具有对世性，则即使确定了抵押权或质押权的存在也毫无意义。第三，如果不论判决债权的数额而认可判决优先权可及于债务人的任何可供抵押、质押的财产的话，无疑限制了债务人财产的流通，加重了债务人的负担，也埋伏了不必要的纠纷。所以，登记生效主义可以使判决优先权具有优先的效力，也可以对判决债权人行使权利作必要的限制。

　　（四）判决优先权的可撤销性

　　民事诉讼法颁布后，在执行财产分配的问题上我们一直坚持的是有限的优先主义，一向没有判决优先权制度。而因破产而终止的执行程序自然也就终止了执行中的查封优先权，所以，我国现行破产制度也没有对执行中的优先权特别规定的必要。但一旦设定判决抵押权、质权制度，其是否或什么情况下可以撤销就变成了一个不可回避的问题。不过，要解决这个问题，首先有必要在这里澄清一下破产法中撤销权制度成立的观念。

　　新破产法草案第25条规定：人民法院受理破产案件6个月内，有关债务人的财产和财产权利的下列行为，不得对抗债权人：（1）无偿转让财产和财产权利的；（2）非正常压价出售财产的；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产的；（4）对未到期的债权提前清偿的；（5）放弃债权的；（6）其他损害债权人利益的行为。一般认为上述规定的目的在于防范债务人恶意处分财产，损害破产债权人的利益。似乎确实如此，可撤销的行为一般要看债务人是否有主观上偏袒个别债权人或者变相转移财产的恶意。该条规定的目的似乎在于防范这种恶意，而且，虽然有兜底条款，但这一立法立足点还是可以隐约感觉得到的。笔者认为，破产制度在于给所有破产债权人一个平等救济的机会，且不管债权人或债务人主观愿望如何，一定要给它创造一个平等救济的机会。另外，把债权人事后获得担保、提前获得清偿等视为恶意也是很荒唐的，因为一方面，何时提出破产并不确切，不能简单地以同一行为发生在六个月之前或之后来论其是否善意；另一方面，是否善意也不应当成为债权人取得的利益、债务人作出的行为得以维护的理由。所以，笔者主张撤销权的目的应在于确保危机时期债权人的风险共担，确保各个债权人最大限度地获得一个平等救济的机会，而非局限于对债务人恶意处分财产的防范。果真如此的话，撤销权的行使就可以定一个客观标准，凡是对事后所为的抵押或清偿，只要妨害了债权人的平等受偿，一律可以撤销。而且鉴于执行法上设定了判决优先权制度，危机时期产生的判决优先权也作为撤销的对象。而至于撤销期限的问题，建议不要一刀切。对于破产受理前3个月内所为的清偿行为、事后担保行为、设定的法定优先权等，可以撤销。但对于无偿转让财产、压价出售等，应当和诉讼时效结合起来，确立更长的撤销时限，不能鼓励恶意串通。

　　四、小结

　　从强化对债权人利益的保护以及改善我们法院执行工作的被动局面来看，判决优先权制度是一个非常有效的制度，而且只要协调好与破产制度的关系，并不会出现令人担心的危害债权平等的问题。判决优先权的规定应当把握这样一些原则：首先，标的物（或权利）法定；其次，法定的标的物（或权利）的公示需可以与占有分离；第三，公示手段法定且要和私法上该物权变动的公示手段一致。另外，考虑到债权平等的问题，应在破产法中规定有关判决优先权的撤销问题。

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