制定统一知识产权法典的几点思考 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　我国目前的知识产权法体系呈单行法趋势，然而，知识经济的勃兴，突显知识产权的重要地位，知识产权法律本身及其权利体系都发生了深刻的变化，制定统一的知识产权法典，把知识产权法作为一个独立的学科乃至独立的法律部门，是我国进一步进行知识产权法律制度完善及其现代化与国际化的必然趋势。

　　一、我国知识产权法的现状和缺陷

　　我国知识产权法是在80年代起步的，由不同的知识产权部门法构成，即专利法、商标法、著作权法等，它们与民法通则、反不正当竞争法共同构成我国较完整的知识产权法律体系。“在知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的”，其成就令世人瞩目。尽管如此，由于我国知识产权法在起步之时，社会主义市场经济体制尚未确立，无论是社会经济条件还是思想观念与现在都有很大的差距。因此，我国知识产权法的现状正如我国著名的知识产权法专家郑成思先生所指出的：“我国虽然已经有了各项知识产权专门法，但那只相当于发达国家‘工业经济’中前期的立法，远远不能适应‘知识经济’的需要，更不要说推断”‘知识经济’的发展了“，其客观存在的不足与缺陷是显而易见的。

　　1.缺乏整体性和协调性。我国的知识产权法是由一系列不同的单行法集合而成，从总体上看，由于缺乏完整体系的立法基础，导致“三法鼎立、三权割据”的格局，严重缺乏体系的整体性和内在的协调性。换言之，这些单行法都是由不同的行政机关，即相应的各管理部门制定或颁布并执行的，各部门“各立其法，各护其权，各行其是”，这种鲜明的部门立法性质，不可避免地产生部门局限性和部门利益化倾向。一方面，每个专门法都有自己独立的立法宗旨和目标，每一项法律改革措施都各自分离，各自针对特定的问题，与整体的法律体系和制度建设无关。由此造就了知识产权法体系和内容分散、零乱、空白遗漏、重叠交叉、规范冲突等，即使各部门在立法时考虑在先内容的衔接及在先权利的冲突问题，但由于各部门彼此独立，并不能准确地反映彼此之间的有机衔接。有些立法甚至更是急形势之所需而匆忙立法，缺乏长期性、技术性和前瞻性。同时，随着科学技术的发展，彼此独立的各部门以及传统的泾渭分明的三大法的界线被突破，知识产权在不同的发展阶段有不同的表现形式，权利的范围不断扩大，权利的交叉保护也越来越重要，如果仍然仅仅依靠单一的知识产权部门法，显然是不够的，不能实现对知识产权的全面保护。另外，部门立法与国家立法机关的立法相比，不具有最充分的普遍性，使公众获得的法律信息也是不充分的，客观上对公众的维权及法律的实施带来诸多不利，对知识产权法意识的形成和提高产生一定的障碍。另一方面，在现有的知识产权立法机制下，各部门非常便利地对自己的权力尽可能规定得宽泛和充分，而对自己的义务和责任则尽量回避或虚化，对部门之间协调也产生很大的障碍。如知识产权作为民事权利，其权利的维持、无效和撤销，从法理上讲应是司法程序终局，但各部门法不约而同地都规定了各自部门的最终确权的权利。　　实质上，专利权、商标权、著作权是知识产权的不同形式，具有其内在逻辑性，国家建立知识产权法律制度的目的、指导思想、基本原则对不同的知识产权都是一样的。因此，对于不同形式的知识产权在立法上不应再是松散的彼此独立的，而应作为一个有机整体，制定统一的知识产权法典，在知识产权法律的统一中，消除权利冲突，填补空白，统筹兼顾，以形成内在和谐的规范体系。即使随着科学技术的发展，产生新的知识产权保护客体，在统一的整体机制下也容易及时来规范协调。从长远的和发展的趋势来看，三大部门也应合并在一起，统一为国务院知识产权局，全面负责知识产权行政事务，超脱于各部门行政事务和部门利益，消除部门立法的弊端，有效地解决单行法律、法规彼此间的冲突和不协调的问题。

　　2.立法层次多，法律效力的差别与弱化并存。在我国，知识产权法律体系的构成，有法律、行政法、行政规章三个不同层次，即除民法通则、传统三大部门法外，还有诸多行政法规。显然，其立法层次不一，层次效力不统一，使法律效力差别与效力弱化并存。不可否认，我国近二十年来的知识产权立法，完全是随着客观经济发展的需要而进行的，在某些方面甚至是急形势所急而以行政规章形式成就，使本应成为法律的规范却成为行政规章，乃至于很多知识产权法律关系的规则不能通过知识产权法律的形式表现出来，从而留下了法律调整的空白，这些空白在很多方面却又通过规章形式予以填补。在立法上看，这完全超越了国家立法权限的划分，在本应由国家基本法调整的领域内而发生越权立法，导致法律效力层次降低，法律效力弱化。因此，表面上看我国知识产权法的内容较完备，但实际上效力较低，使我国知识产权法的现实与实际立法需求之间存在着相当大的差距，仍旧导致司法实践部门无法可依，弱化了知识产权法应有的法律效力。如现行商标法的缺陷之一是未对驰名商标做出规定，当然就谈不上对它的特殊保护。尽管国家工商行政管理局于1996年8月14日发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，并同日施行，但该规定毕竟是行政规章，立法层次较低，其法律地位和法律效力远远低于商标法，不能与商标法相提并论。这与世界各国的驰名商标立法及有关国际公约的规定完全是不同的，在一定程度上影响法的权威性及其稳定性，也消蚀了知识产权法的行为指导意义，使人们视法而不见法，难以形成和提高知识产权法意识。这种现象在专利法、著作权法中同样存在。

　　实质上，任何法律制度的立法，都必须要明确法的层次性，科学准确地反映其法律效力，不能用部门规章或行政法规来代替国家基本法律，削弱法的权威性。我国从改革开放初期开始，出台了一系列知识产权法律法规，在今天知识经济条件下，有必要改变现有的知识产权立法机制，改变政出多门、立法层次不清的局面，对颁布的法律法规进行梳理，统一其立法层次机关与法律效力，使知识产权法系统化、法典化，发挥其应有的效力作用。

　　3.过于原则化，缺乏可操作性。任何一部法律，其立法质量、立法规模如何，直接影响其运行效果和法律目标的实现。我国知识产权法的三大部门法条文总量是168条，新加坡的一部版权法，都比此还长5倍，从中反映出三大部门法的共同特性―――条文少、内容过于简单、原则，缺乏细致性、具体化和可操作性。这样，在社会经济生活的法律实践中，给知识产权法的正确认识和准确理解带来一定困难，影响公众的知识产权行为和司法人员裁判的法律水准，从而降低了知识产权法的法律效果，阻碍了知识产权内在法律价值在社会经济中最大限度地发挥。因此，统一知识产权法是一项繁杂的系统工程，在立法上应注重法的精细性、具体性，充实实体性条款，避免条款的形式化和空泛化。

　　4.在立法上与最新的知识产权国际保护的差距。社会经济是法律制度不断深入发展和完善的基础。进入90年代，世界科学领域取得了丰硕的成果，如生物技术、基因工程技术、集成电路技术、信息与数字技术等，有力地推动着世界知识产权法的发展，大大扩展了知识产权法的保护领域，一大批新的客体被纳入到知识产权法的调整范畴，如：集成电路布图设计、商业秘密、数据库、商品化权、域名、植物新品种、计算机软件等，几乎所有的新技术所产生的权利都成为知识产权法保护的对象，知识产权的权利体系发生了深刻的变化。世界贸易组织的Trips协议体现了这种变化，世界知识产权组织也对信息技术和网络技术的迅速发展做出了反应，于1996年出台了两个新条约《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和唱片条约》，增加了网络环境下知识产权保护的内容。美、日、欧盟等国家都积极响应，增加了一大批受保护的客体，其他诸如巴西、新加坡、菲律宾都有了新的立法动态。但我国知识产权的立法显得落后了，仍旧没有触及到网络环境下的知识产权保护的内容，如网络上作品使用的问题，但实践中却已出现了走在立法前面的司法判决。如世纪互联通讯技术有限公司将王蒙、张承志等六位作家的作品，在“北京在线”网络上传播，受到六位作家的共同起诉，北京第一中级人民法院终审判决六位作家胜诉。虽然早自90年代初，我国的知识产权法的修改及制定，都或多或少参考了有关的国际公约，但仍尚有许多与国际有关的问题值得进一步研究与完善。另外，我国虽然加入了一系列保护知识产权的国际公约，但由于欠缺相应的国内立法，从而使这些公约在我国的实际效力受到限制。

　　5.立法上存在“权利差别待遇”即“超国民待遇”。这种现象主要存在于版权领域，如著作权法规定，除非作者本人公开表明，报刊可以任意转载其他报刊的文章，而无需取得作者的同意。但不适用于外国人。著作权法还规定实用艺术作品大部分不享有版权，但按照1992年9月的《实施国际著作权条约的规定》，享有公约保护的外国作者、中外合资与外资企业的作者，其实用艺术作品则享有25年的保护。还有计算机软件登记程序，国人须履行才享有著作权，外国人则依自动保护原则，无须登记等等。这些规定制造了著作权保护的双重标准，导致“内外权利差别待遇”的客观存在，出现了对外国人的保护优于中国人的“超国民待遇”的局面。“如此大规模的歧视本国作品在世界著作权法历史上是史无前例的”，有损于我国知识产权法的尊严。这些现象与差距，都需要在融入国际知识产权法的潮流中加以修正，在制定统一知识产权法典中从根本上加以消除。

　　二、统一知识产权法典的客观必然性

　　综观世界各国，很多国家尤其是美、日、欧盟成员国等发达国家，在进入90年代后，为拥有发展知识经济的主动权，纷纷研究制定面向21世纪的知识产权发展战略，大力修改本国的知识产权法律，形成一个修订知识产权法的热潮。法国率先于1992年颁布了《知识产权法典》，在进入21世纪之前，在知识产权法领域先天下而首创法典化，一举突破了各国知识产权法或为单行法或散见于民商法的立法例，使知识产权法成为与民法典相独立的法典。追溯欧洲近现代历史上的法典化运动。1804年的法国民法典是近现代普遍的民法法典化的开始，代表了人类法律史转变的方向，影响了整个世界。今天的法国知识产权法典，可以说也代表了21世纪知识产权发展的趋势―――法典化。而且，法国颁布知识产权法典不是孤立的现象，紧随其后的是菲律宾颁布了《知识产权法典》，日本通产省1999年2月28日宣布，为了增强日本在国际上的竞争能力，通产省拟制定“知识产权基本法”，以推进专利等知识产权的有效利用，并且准备每年以“知识产权白皮书”的形式向国会提出报告。世界贸易组织更是把知识产权列为世界贸易体系三大支柱之一，制定了与贸易有关的知识产权协议即Trips协议，将许多正在争议中的内容纳入其范围。这些立法动态无不昭示着各国及世界组织将知识产权法放在了立法的重要地位，显示出统一知识产权法典的客观必然性。统一知识产权法典，也是由知识产权的无形财产的创造性价值超越传统财产价值的趋势决定的，是由知识产权法在财产法中的地位决定的。在法学上，按财产的形态，自古把财产分为不动产、动产与无形产三类，早期的财产价值主要体现在有形财产上，即不动产和动产，与此相适应，传统的财产法体系所关注的就是有形财产。随着大工业的发展，财产的流转和利用成为社会发展中必不可少的要素，财产的重要性也发生着变化，债权、股权、商业票据、合同权、知识产权等逐渐成为财产法体系中的重要内容。进入20世纪，科学技术的进步与发展，使经济增长方式转而依赖知识的积累与更新，尤其在90年代后，网络环境与数字技术的发展和应用，“知识”成为经济发展的核心要素，一种全新形态的经济―――知识经济初见端倪，这“不仅使知识产权法律体系本身飞快地变化、发展着”，而且知识产权显著的创造性价值，使其从财产法体系中脱颖而出，“在整个财产权中的地位，从附属向主导转化”，成为当代财产法立法的重心。90年代的知识产权法的立法浪潮与其辉煌的成果，无不印证了法律调整的重心在发生着变化，一大批发达国家及一部分发展中国家，已经以知识产权法取代物权法而作为现代民法的重心，而且“自从19世纪以来，知识产权保护‘国际化’的进程，比起有形财产法律制度要快得多、面也广得多”，如包容了英、法、德的欧盟，只在知识产权法一体化方面取得了较大的进展，反映了大陆法系与英美法系在知识产权保护上的逐步趋同。显然传统财产法的产生与发展，适应了农业经济和工业经济形态，只是对有形财产及部分无形财产的关注。经济的裂变，引起了人类财产观念的变化，“知识”在现代及未来社会中的地位和作用日益显著，“知识”的创造性价值引导法律的调整和规范重心转向知识产权，奠定了知识产权法在财产法中的地位，20世纪的最后10年成为知识产权法的时代。可以预测，21世纪是知识产权法研究与发展的世纪。因此，制定统一知识产权法典，改革原有的法律体系的结构，知识产权法的建设才能突出“知识”财产的价值，与知识经济的发展相融合。

　　统一知识产权法典也是由中国加入世界贸易组织决定的。中国的进步与发展是离不开国际经济的大环境的，中国即将加入世界贸易组织，这一事实，对中国知识产权法的发展具有深远的影响。因为世界贸易组织恰恰把知识问题作为发展世界贸易的核心问题，并且形成Trips协议，要求其成员遵行。Trips协议是对近两个世纪以来国际知识产权保护制度的总结和发展，第一次将知识产权和国际贸易问题联系起来，这不仅是对于知识产权在国际贸易中与日俱增的重要性的肯定，也是对现实中与知识产权相关的经济活动的规范，更是国际社会对知识经济时代的来临在法律上回应的标志。在内容上，Trips协议较以往的知识产权公约有很多的新发展，它囊括了版权、商标、地理标志、集成电路设计、未披露的信息等所有的知识产权形式，但其最大突破在于引入知识产权保护手段和争端解决机制，成为世界各国普遍接受的知识产权多边保护规则，标志着知识产权保护的国际化更进了一步，其影响力远远大于以往任何一个协议，对世界各国知识产权立法和司法产生了极大的冲击，是知识产权法律制度发展的新的里程碑。各国顺应知识产权标准化、国际化的历史潮流，都在Trips协议的框架下，修改和完善本国的知识产权保护法律制度，以共同参与21世纪的国际知识产权保护制度的大体系。这些客观现实，决定了我国知识产权立法必须融入国际知识产权保护体系，按照国际标准来构建我国知识产权法典，进行与国际社会协调一致的系统立法，因此，从某种意义上讲，加入世界贸易组织更是“法律入世”。同时，Trips适用所有成员，包括国家和“特别关税区”，如香港、澳门、台湾，这些地区都是中国的组成部分，由此产生我国知识产权法与三地区知识产权法的“区域性冲突”，涉及到最惠待遇、国民待遇等问题，这些都有待于在知识产权立法中解决。

　　总而言之，统一知识产权法典在我国是可能的和可行的。关于法典化，现行刑法将全国人大常委会制订的若干刑事单行法律系统化，纳入同一个刑法典；新颁布的合同法也结束了合同法领域的三足鼎立之势，这都是一个很好的尝试。在知识产权法领域统一立法，能够有效地实现知识产权法的价值，抢占21世纪世界知识经济发展的制高点。

　　三、统一知识产权法典所涉及的几个问题

　　1.知识产权法与民法的关系。综观世界各国的知识产权立法，或散见于民商法之中，或见于各类知识产权单行法律，或两者并存，或独立的知识产权法典。我国现行的知识产权法是由民法通则及单行法共同构成，民法典的制定已经纳入立法规划，知识产权法是否应从民法典中分离出来，争议很大。著名民法学专家梁慧星认为：“知识产权为重要民事权利，现行民法通则第五章第三节作了规定，但考虑到专利法、商标法、著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，因此建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为民法典以外的民事特别法”。王利明教授认为：“鉴于知识产权本质上仍是民事权利，因此将其放在民法典中加以规定是比较适合的”。中国法学会民法学经济法学1999年会上，学者们对这个问题仍然存在两种截然相反的观点。笔者以为知识产权法应为独立法典是不容置疑的。知识产权法在基本原理上与民法具有一致性，但知识产权作为民事权利的一种，有其鲜明的个性，即知识产权客体的创造性价值与公开性、社会性和技术性的特点，使传统的民法理论在许多方面已不能解释知识产权法中的现象，在权利的取得、利用、侵权行为表现、赔偿责任、保护措施等方面，均与传统民事权利有所不同。其次，知识产权法更多地涉入了国家行政权力，在知识产权的取得和流转等方面体现了国家的行政干预。另外，知识产权法的内容多反映高科学技术，其权利体系扩张迅速，而传统的民事权利体系变化较缓慢，传统的民法已不能反映高科技的突出地位。如果说，在大工业发展中知识产权渐起时，在民法典中贯入知识产权，是法律制度的历史性进步，那么当知识经济时代突显知识产权法地位时，制定独立的知识产权法典，无疑是法律制度发展史上具有划时代意义的创举。

　　2.知识产权法典是采汇编式，还是采总分则式。

　　世界上第一个知识产权法典―――法国知识产权法典，是“将当时23个与知识产权有关的单行法汇编整理成统一的法典（法律部分），在此后的六年间，法国又先后12次对法典进行了修改和增补，使其知识产权立法始终处于世界各国的前列”。可以看出，法国知识产权法典是采汇编式立法例，将那些相对独立和零散的知识产权各部门立法汇集成了一个内容丰富的有机整体。笔者以为，构建我国知识产权法典，不应是各部门法简单的“板块组合”，应采总分则式，将各部立法具有的共同内容以总则形式规定，其他的则以分则形式规定，以体现法典严密的逻辑结构和完整的体系内容。

　　3.知识产权法典的范围。制定统一知识产权法典，应具有科学性、前瞻性，最大限度地反映知识产权理论研究与立法的最新成果，如植物新品种、数据库、集成电路布图设计、地理标志、商业秘密、网络传输、域名等等，以即将遵行的Trips协议为标准，同时参考其他有关的国际公约、欧盟知识产权立法及已有的知识产权法典，扩大知识产权保护的范围，将一些规章上升为法律，真正体现知识产权法所规范的内容。

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