试析独立董事制度——兼谈我国上市公司监督机制的改进 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　引言

　　目前，我国上市公司*股东权益的保护和监督机制的完善倍受关注。如何平衡财产权与控制权之间的关系，如何减抑内部人控制的消极现象，如何有效防范经营管理人员滥用权力，是改善公司法人治理结构的关键内容。与此相关，独立董事制度作为其中一个重要举措，正在各地试行并悄然升温。近两年来，沪、深两市已有十多家A股公司引入“外脑”**. 2000年4月，国家经贸委在全国企业管理工作会议上提出今后将在大型公司制企业推行独立董事制度；证监会与国家经贸委新近公布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》的第六部分提出“逐步建立健全外部董事和独立董事制度”，规定了独立董事享有四大权力***；《证券公司内部控制指引》第一节第十五条要求“公司必须严格按照现代企业制度的要求，健全符合公司发展需要的组织结构和运行机制，充分发挥独立董事和监事会的监督职能，坚决避免内部人控制现象的发生”；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2000年9月送审稿）已有关于独立董事制度的较为具体的规定。此前，《上市公司章程指引》规定“上市公司可以设立独立董事”（任意性规定），一些在海外上市的国有公司已开始按所在交易所的要求设立类似的“独立的非执行董事”。（如香港联交所要求其上市公司至少有两个以上独立的非执行董事。）不过，总体上看，独立董事制度在我国才刚刚起步，正处于尝试和摸索当中。有关法律制度尚未成型，实践操作也比较混乱。一些地方和企业纷纷延聘的各类 “独立董事”真可谓五花八门，甚至检察官也欣然前往、慨然受命[①].设立独立董事的初衷也不一而足，有的是为了“保护中小股东的利益”；有的是为了“加强公司内部控制，制约经营管理人员”；有的是为了“预防国有企业中的职务犯罪、监督国企运营”；有的则是利用董事的“社会形象”来提高公司的“社会公信力”[②]等等。实际上，独立董事究竟是一种什么样的制度，连一些担任独立董事的人本身也不甚了了。我国为什么要设立独立董事制度？其意义何在？独立董事的人选（资格）、人数比例、任期、酬薪、职权、责任如何？尤其是该制度与我国监事会制度有什么关系？这些问题均有待讨论。本文先简述英美公司法上的独立董事制度并分析其存在的机理；然后说明我国上市公司监督机制的法律建构及其不足，最后探讨独立董事制度与上市公司监事会制度改革之间的关系，结论认为，结合我国上市公司的实际，从完善公司的监督机制出发，应明确界定并合理整合独立董事制度与监事会制度的功能，分清其不同性质。在二者之间，不宜忽视、更不能撇开上市公司既存的监督结构。首先应着力于现有监督资源的充分挖掘、有效利用和积极改进，不可迷信独立董事、更不能以之取代监事会；其次，在改造监事会制度的过程中，可以考虑借鉴英美独立董事制度的一些长处，即在经营层面上（业务决策和执行监督）引进“独立董事”，以“独立董事”机制强化董事会的内部控制；以适当比例的“独立监事”来重塑现有监事会的结构，通过监事会的“实在化”和规范化，使监事会能真正监其事、负其责。

　　一、英美公司法上的独立董事制度及其存在机理

　　独立董事概念来自英美*.不过，英美公司立法上并没有董事种类的明确划分，而且，“董事”这一指称本身也没有特别的定义。例如，依英国1985年公司法，董事是指“任何在事实上具有董事地位的人，而不论这些人在具备此种地位时的称谓如何。”[③]在实践中，公司章程特别是学者们在理论上对于董事会的构成员有不同分类或提法。其中，在英国法上，常见的有经营董事（executive director ）与非经营董事（non-executive director ）（又称执行董事与非执行董事）、全职董事（whole time director）与兼职董事（part time director）之分[④].在美国法上，与上述经营董事相当的是管理董事（management director）*，与非经营董事相当的是外部董事（outside director）。但美国法上的外部董事又与内部董事（inside director）这一概念相对应。据公司法学者的解释[⑤]，内部董事一般指公众持股公司中，具有管理层行政职位（executive position with management）的董事。可见，在这一意义上，内部董事基本上与管理董事无异。但是，美国法上广义的内部董事不仅包括作为公司高级雇员的董事，也包括与公司之间存在某种经济利害关系、因而受到公司管理层影响的其他人。例如，因向公司管理层提供服务（业务）或咨询而与其有经济利害关系的投资银行家、律师、供应商或其他人。外部董事指公众持股公司中不具有管理层行政职位的董事。广义的外部董事包括外部相关（affiliated）董事和外部非相关（unaffiliated）董事。二者的区别在于是否与公司有切实利害（经济）关系（significant economic relationship）。因而广义的外部董事包括上述与公司有利害关系的投资银行家、律师、供应商和其他人。它与狭义的内部董事相对应。而狭义的外部董事仅指外部非相关董事。它与广义内部董事相对应。

　　美国法上的独立董事（independent director）是指公众持股公司中非公司官员（officers）或行政人员（executives）的董事。他们需在公司进行的交易活动中没有实质性的、直接或间接的经济利害关系。[⑥]可见，独立董事与兼职董事、外部董事相近，但亦有所区别。一般来讲，在外延上，前者较后二者要求更严、范围更窄；在内涵上，前者着眼于价值判断，强调董事与公司之间在利益（主要是指公司商务活动中的利益）上的独立性；后二者中，兼职董事强调董事的服务时间或方式；而外部董事则着眼于董事与公司组织本身或经营管理层（内部人）之间的关系。所以严格地说，独立董事仅与狭义外部董事（广义外部董事当中的一部分）的外延相同，而内涵则有异。一些著者有时笼统地将独立董事与外部董事等同起来、互换使用，这是因为美国法上所称外部董事一般指其狭义。独立董事的显著特点是：（1）独立董事是公众持股公司中的董事会或委员会成员；（2）独立董事不得为该公司雇员或经营管理人员；（3）在公司交易活动中无实质利害关系（或与公司管理层无重要经济联系）。这当中，根本点在于独立董事之“独立性”。至于怎样才算“独立”并无严格统一的标准。例如，在通用汽车公司的公司治理模式中，独立董事意味着与公司没有业务或其它的关系（通用汽车公司董事会备忘录）。美国机构投资者协会（CII）建议提名委员会、报酬委员会以及审计委员会所有董事均为独立董事，要求独立董事“与公司唯一的联系即其董事职位”[⑦].美国法学所（ALI）在1994年颁布的《公司治理原则》（第1.34条）中提出，外部董事的独立性须根据他们与执行董事和管理层有无“重要的关系”（significant  relationship）来判定，所谓“重要的关系”包括：“在过去三年内曾受雇于该公司；是公司业务主管人员的直系亲属；直接或间接地与公司发生金额超过2万美元的交易；受雇于为公司提供服务的律师事务所或投资银行”等等。美国律师协会（ABA）在“ABA Guidebook”中认为：“只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，他或她才可以被认为是独立的。被认为与独立不符的环境和各种关系通常包括：（1）与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭或类似关系；（2）与公司具有对公司或该董事有重大意义的业务或专业联系；（3）与公司存在持续的业务或专业联系，不论该联系的意义是否重大，只要其持续地与高层管理人员打交道，例如公司与投资银行或公司律师之间的关系。”而且，上述条件只是“独立”的必要条件而非充分条件。值得注意的是，根据美国NYSE、AMEX和NASDAQ公布的最新规则（2001年6月14日生效），对审计委员会之“独立”（independence）的定义均包含以下基本标准：（1）与公司无商业关系（businessre lationship）；（2）非公司雇员或公司行政官员（executive officer）的直系亲属；（3）与公司任何行政人员（executive）之间不存在“交叉性报酬委员会”（crosscompensation committee）*的联系。但具体而言，NYSE公布的规则与后二者又稍有不同**.总之，一般来说，所谓“独立”，主要指实质意义上、与公司、公司经营管理层（尤其是在公司商务或交易活动中）利害关系上的独立，或者说，无任何直接或间接的利害关系（disinterested）。

　　独立董事制度及其功能在英美法上经历了一个发展过程。传统上与独立董事近似的是公司外部的所谓“挂名董事”或“顾问董事”，其专职工作一般是其他公司的专职董事或高级官员，他们作为非执行董事的兼职工作时间则非常有限。其作用也仅止于出席董事会，就公司业务提供咨询、建议，因而一般被视为善意的业余者或旁观人[⑧].在美国，《1940年投资公司法》第10（a）条即规定40%以上的董事须为“独立人士”，但这类董事的实际作用仍十分有限。近几十年来，尤其是八十年代以来，随着管理层权力的愈益扩张，对内部人控制进行反控制的需要也在增长，股东权利运动亦随之兴起。正是英美公司发展的现实背景-主要是大公司日趋严重的权力滥用问题-成为独立董事作为一种制度全面强化之机捩。1992年，英国著名的“Cadbury Report”（即《社团法人管理财务概述》）在其“最佳经营准则”中提倡“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。” 并建议公司董事会应该至少有2名非执行董事，其中至少有2名是完全独立董事。“Cadbury Report”的有关内容被伦敦证券交易所吸收到上市规则中，并且融合进了实际的市场操作。其后，美国Hampel  Committee于1998年发表“Hampel Report”报告，基本支持“Cadbury Report”的构想（同时亦认为企业营根据具体情况具体运用）。实际上，早在1977年，美国NYSE即要求每家上市公司，必须在限期内设立一个专门由独立董事组成的审计委员会，独立于管理层，独立进行判断。1998年，美国NASDAQ在其公司治理要求中进一步明确，申请上市公司的董事会中必须至少有2名独立董事，他们不能是公司或其子公司的经理或雇员，也不能是和公司有关系且这种关系会影响他们作出独立判断的人士。世界银行1999年一项研究表明：“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司比那些具有消极的非独立董事的公司运行得更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事。”[⑨]

　　在许多欧美国家，强化独立董事制度的趋势比较明显。这主要表现为：（1）独立董事人数、比例增加。美国企业董事会中独立董事人数较多，有的甚至超过一半。如摩托罗拉公司董事会14位成员中有9名独立董事；美林集团董事会16位成员中有11名独立董事。据1989年洛尔施（Lorsch）的研究结论，《财富》前1000家公司的董事会中74%为外来董事[⑩].1993年美国的一项调查表明，在纽约证券交易所上市的公司中，设置审计委员会、报酬委员会和提名委员会的分别占98.5%、95%和60%.这三种委员会中外部董事（独立董事）分别占到100%、100%和80%[11].世界经合组织（OECD）在“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例，其中，美国为62%，英国为34%，法国为29%.（2）独立董事法律地位上升。如纽约证券交易所和伦敦证券交易所以法律文件*的方式分别提出了上市公司董事会及有关委员会的设置标准，明确了独立董事的构成要求（比例）和资格限制等。根据美国证券交易委员会（SEC）最新规则，审计委员会至少有三名独立董事，而且该委员会所有成员必须通悉财务（financially literate），其中至少有一位是财务专家，同时详置具体要求[12].（3）独立董事作用范围扩大。从挂名、顾问到实司其职、从业务咨询到业务监督、财务监督以及某些重大或特别事项的表决，相应成立提名委员会、报酬委员会、审计委员会以及为解决专门事项而临时设立的各特别委员会[13].其中，提名委员会负责董事的提名；报酬委员会批准管理层的酬薪；审计委员会的职能最为突出，它主要负责荐举独立的审计师、核查审计报告，并与独立审计师共商审计计划和公司内部控制事宜，以阻却管理曾对外部审计人的不当控制；特别委员会决定派生诉讼、公司兼并等重要事项。（4）独立董事责任的加重。即对于独立董事注意义务或善管义务独立董事的注意义务标准尽管与集董事和职员身份于一身的执行董事有所区别，但独立董事亦为董事，因而必须履行作为董事应有的注意义务。例如，美国新泽西州商事公司法中，要求包括独立董事在内的所有董事必须遵守通常注意义务标准，不得因其挂名、顾问而例外，而且，任何股东皆有对其提起诉讼的权利。由于责任重大，独立董事往往购买保险以防不测的风险责任。

　　英美公司法采用独立董事制度及其近年来的发展有多方面的原因。其主要原因在于：首先，所有权与经营权（控制权）分离、现代公司管理的专业化和技术化要求以及大量股东对投机利益的追求等，使得公司的实际控制权不可避免地旁落于经营管理人员之手，造成股东大会乃至董事会的形骸化[14].而为了公司利益，对这种控制权的反控制实属必要。但由于英美大型公众持股公司的股东人数众多、股权高度分散，“大量股东使代理成本成为一个严重的问题。”[15]事实上不可能由各个股东分别或共同监督和控制。而且，由于搭便车问题的存在，单个股东进行监督的动力不足，因此聘人看守经理人员成为必要（董事会及审计委员会等）。从公司以外借助“外脑”力量，对于弥补自身信息、经验等业务或技术上的不足-尤其是对于克服内部利益掣肘-不失为明智选择。而且，通过对外部董事的构成、来源等的营造，也是发展公司的公共关系和树立良好公众形象的一个重要途径。（在美国，担任独立董事的主要是资深的公司高级主管或大学教授，也有政府部门的退休官员等。）其次，与德、日等国不同，英美公司的治理结构一直采用单层制或一元制（英美法一贯强调股东自治，一般认为股东自然会关注管理层的制约）。即只存在股东大会与其选举产生的董事会这一层结构关系。既不存在双层制或二元制条件下那种位于股东大会之下、董事会之上的监事会；也不存在并列制或混合制条件下那种与董事会平行的监事会。从公司组织上看，监督机构内含于董事会之中。从这种既定传统的结构关系出发，为了加强对公司内部人（经营管理人员）的权力监控尤其是财务约束，有必要在董事会内部以相对“独立性”的力量增加监督资源、强化制衡关系。这样，一方面尊重传统、保留传统的制度优点（如经营权力自主、节约代理成本等），避免过度变革带来结构性震荡；另一方面，尽力克减权力专横与滥用、相关利益者共谋的道德风险或自我监督的不力等弊端。当然，实际上，英美公司监督机制的构成并不单在公司组织内部完成（参见本节后面有关内容）。最后，八十年代以来兴起的股东权利运动也促进了独立董事制度的发展。这一运动使董事会在最为重要的公司事务管理方面受到股东会的约束，股东在董事寻求表决代理时能够提出自己的建议和条件，法庭则通过严格执行董事义务来维护股东利益。九十年代，美国出现许多著名的公司纷纷解雇首席执行官的高潮。可以说，“即使在股票所有权高度分散的美国，所有权的作用也是存在和巨大的。”[16]而独立董事一般由独立董事组成的提名委员会提名，然后经股东会选举或同意，大股东没有特别理由不得予以否决，从而较少受内部人干涉而能代表公司利益，这在一定程度上适应了保护股东利益（主要是保护小股东利益）的要求。例如美国公司里的执行董事中，许多人本身就是大股东，经常出现的情况是董事长既是大股东又是CEO，因此，非执行董事主要是代表这些执行董事之外的投资者的利益，其实主要是保护小股东的利益。

　　但是，必须明确，独立董事制度尽管在英美确有其存在的余地并且有所发展，但如果我们将其置于英美公司监督机制的大背景上考量，就不难发现，独立董事发挥的监督作用必须依赖于一定条件。而且，这种作用即使是必要的，也是比较有限的。首先，英美公司监督机制*并非主要由独立董事制度完成，更非单由独立董事制度完成。独立董事所组成的委员会或主要由独立董事组成的委员会“与其说是董事会这个管理机构的组成部分，不如说是公司负责执行业务的管理机关的组成部分。”[17]独立董事的监督只是业务执行层面上、董事会内部的督导与约束。准确地说，是“透过执行（经营决策）的监督”。因此，独立董事所发挥的作用与其说是监督作用，不如说通过科学、公正的业务参谋、指导、决定而发挥董事会内部控制作用。

　　其次，独立董事功能的发挥有赖于与一系列相关的制度安排和环境条件之结合，舍此，独立董事的作用将顿失依凭、无由施展。这些相关因素主要有：（1）股东大会、董事会尤其是股东本身的制约能力。股东大会仍享有重大事务的决定权（如董事任免、重要财产处分等），并明确某些重要权力由股东大会与董事会共享；董事会（内部董事和高管人员）自身具有直接的经营、执行方面的自律约束；股东拥有的现实救济手段比较广泛，例如中小股东享有提起直接诉讼和派生诉讼的权利、提案权、请求公司或多数股东购买股份的权利、、请求法院解散公司的权利（英国），另外还有累计投票制、限制多数股股东表决权、多数股股东对少数股股东负有特别义务等法律安排。（2）臻于完备的具体规则。例如证券交易所对上市公司规定的各种自律性规则、严格的信息公开制度、独立审计员制度（英国）、各项制度的具体操作规程等等。所有这些规则均融入有力的利益督导机制，由于对利害之趋避，这些规则往往能发挥积极的约束作用。（3）董事信义义务之传统。这一传统在理论上和实践中均有重要的现实影响。一方面，相关的制度安排和法律规定、公司章程有关具体程序、责任等内容周密详备，便于操作；另一方面，以信义为内容的非正式规则（即有关董事忠诚、注意义务的理念、定势或者习惯、传统等）也发挥着积极的“制度”性作用[18]，即能够降低代理成本。（4）经理市场的竞争。英美经理人才资源相对丰富，流动的人才机制是经理人员难于安枕无忧。（5）股票市场的压力。英美股市相对发达而规范，具有高度流动性。通过购并、接管形成更换经营管理层的压力。（6）破产风险的激励。破产将使经理人员饭碗被端、声誉受损，这是约束经理人员的重要力量。（7）机构投资者的监管。尽管与德国等相比，英美商业银行的监督作用相对较弱，而且，机构投资者并不总是与公司或中小股东利益一致，但由于银行和其他机构投资者具有真正的商业化理性，而且实力强、影响大，其作为债权人或股东，能以有效的方式深入公司内部、关心并监督（或指导）公司经理层的行为，在参与公司治理、制衡公司内部权力方面有一定积极作用。

　　最后，还需指出，独立董事制度自产生以来，学界对其一直臧否不一、褒贬有加。不仅是该制度的某些缺点颇受诘难，甚至该制度存在之必要也遭到怀疑。关于董事之“独立”及其作用，反对意见主要有：（1）独立是不可能的。 “独立”难有明确、严格的标准；即使有这样的标准，也是不便操作的。更主要的是，“独立”是根本不可能的，因为独立董事即使不为酬薪，至少也可能为自己所关注的权力、声誉、地位等所左右。而且，独立董事要想发挥作用，就必须出席董事会，且不得不与管理曾经常接触，以了解公司业务乃至秘密。在这种情况下怎么可能做到“独立”？事实上，独立董事往往与其他董事具有共同利害，他们所思所为大致如出一辙。（2）独立是不可靠的。即使做到严格按要求选任独立董事，而且独立董事确也“独立”行事，但这种“独立”对于公司究竟价值几何？“提倡设立独立董事的人的致命错误就是将‘独立’与公正混为一谈。”“如果独立董事独立于管理层，那么他事实上不对任何人负责，没有理由相信这样一个人会比执行董事带来更好的业绩。”[19]另外，独立董事有无足够的时间、精力和必要的素质、能力，从现实来看也不无问题。不少独立董事逃避风险、见风使舵，看行政总裁脸色行事，实际上仍受制于管理层。他们的作用仅是过阅一下提案或者仅是“坐在桃花心木桌子旁享用免费午餐”[20]而已。因此，一些执行独立董事制度的公司照样存在监督不力问题。（3）独立是矛盾的。在独立董事自身的报酬与监督动力之间、监督效力与“介入”深度、独立程度之间往往存在极大的矛盾。如果独立董事在公司有所取，则难保其决策不偏不倚；如果无所取，则又可能不负责任。同样，如果介入公司管理过深，则不可能保持中立；如过对公司事务知之甚少，则又不可能实施有效监督。因此，独立董事不得不经常面对两难境地而无所适从。（4）独立是不足够的，在某种情况下甚至有害无益。从经济增长的角度看，公司首先应作为“有效率的经济组织”[21]而存在，许多公司不设独立董事照样富有成效、甚或更有成效。尽管为了抑制权力滥用的危险，监督和控制确有必要，但公司完全可以通过独立董事以外的方式实现公司内部控制。独立董事的存在一方面并没有改善公司监督，另一方面却增加了管理费用和实质不公，公司的控制者得以在“公正”的外貌下心安理得地推卸责任。有学者认为，“总的来说，独立董事的机制在美国算不上是成功。”而在香港，“独立董事不仅是不必的，还是有害的”。一系列的实证研究结果显示，迄今为止，独立董事只是在特定交易中可能起积极作用，但作为一种制度的总体效果至少是“不清楚的” [22].

　　二、我国上市公司监督机制的建构及其不足

　　我国的上市公司大部分脱胎于原国有企业，而原国有企业是计划经济体制下政企不分的产物。依公司法改制之后，国有公司在形式上已具备现代公司一般的组织机构和相应的监督机制。与英美公司治理结构的一元制不同，我国公司采混合制或并列制，即董事会与监事会并列，均由股东（大）会选举产生并向股东（大）会负责。我国公司法规定股份有限公司应设监事会（《中华人民共和国公司法》，以下简称公司法，第124条）。监事会由股东会选举的代表（董事、经理除外）和一定的职工代表等组成。其任职资格与董事、经理相同（公司法，第57、58、128条），而且仅止规定了消极资格。相应地，有关监事责任的规定也相当简略（公司法，第59、62、63、128条）。监事会的职权规定了五项（公司法，第54、126条），总体上看，这一条规定似乎包括公司财务（第一项）、业务（第二、三项）是否具有合法性（第二项）和妥当性（第三项）等全面的监督权限。但结合现实来分析，可以看出，这其中第四、五项基本上是“虚”权（监事会只可以提议却不能决定召开股东大会），第一、二、三项则又缺乏相应的、必要的人事、财务、代表诉讼等权限支撑。相比之下，董事会作为业务执行和经营意思决定机关，享有较为广泛和较有保障的权力（公司法，第46、112条）。经理的职权则与董事会的职权范围相对应（公司法，第50、69、119条）。与国外不同，我国经理的职权是法定的。

　　无疑，按照更具优点的公司制改造原国有企业，在很大程度上激发了企业活力。但是，结合实践当中出现的问题，应该说，我国公司的监督机制的法律建构还存在某些不足：首先，我国董事会制度的特点之一即公司代表是法定的和单一的[23].这唯一的法定代表人制度使董事长权力过分集中，它反映了立法者代替当事人安排公司控管结构的任意性。加之董事长与总经理往往交叉任职或身兼数职，使得防范国有企业经理人员的利益冲突变得更加困难[24].相比而言，监事会则缺乏足够的法律地位和充分的制衡力量。其次，经理职权法定以及现实中经理相对突出的地位，是受到了原国有企业厂长（经理）地位的影响，具有过渡痕迹或变通色彩。而经理职权法定在一定程度上导致董事会形骸化[25].经营管理层事实上由董事长、董事会和经理构成，客观上造成公司控制者与监督者关系的复杂化、模糊化。股东大会和董事会经常为经营者或大股东所控制，公司“老板”（最高领导人）往往集决策、执行、监督大权于一身，以致股东大会、董事会、公司管理层之间权责相互混淆或一体化，公司内部制衡关系被消解。最后，监事会的严重弱化，现有的监督资源远远没有得到充分的发掘、利用。主要表现为：监事会未能将职能重心明确地置于财务监督上；监事会成员的构成、来源、素质不能适应其职能要求；监事的选举、地位、职权、责任以及相关的经济与人事方面的具体保障等等规定不足，导致监事会流于形式。具体说来：从监事的背景来看，他们多是大股东的代表，惟命是从，缺乏自己应有的独立立场；从监事的选举来看，有的监事会成员由董事会指定，股东大会的通过只是一个形式；从监事的构成来看，尽管近年来我国监事会中的职工代表比例有所上升（一般占1/3），但职工监事的作用名实难符。监事会仍由大股东或内部人控制；从监事的素质来看，大多缺乏足够的财会、经济管理、法律等方面的知识；从实际地位来看，监事有时只是挂名。监事会往往只是摆设。有的监事会没有必要的办公场所，或者被迫与审计室合作办公；从具体职权来看，由于必要的事权、财权皆受制于董事会或经理人员，其职能实现缺少实际保障，也即缺乏可以操作的监督手段。比如，监事会虽然依法可以“提议召开临时股东大会”，但董事会拒不召集时，监事会却无可奈何（没有特别情况下的直接召集权）；监事会虽然依法可以纠正董事、经理“损害公司利益的行为”，但董事经理拒不纠正时，监事会也无可奈何（没有直接代表公司起诉的权力）；监事会虽然依法可以“检查公司财务”，但董事、经理拒不配合或拒不报销有关费用时，监事会仍然无可奈何（没有必要的独立的财权），等等；从监事承担的责任来看，监事往往不“监”其“事”，也不负其责。他们往往不了解情况，当监事会没有有效行使监督权而致公司或第三人损害时又不能实际承担直接责任或连带责任[26].（参见本文第三部分）

　　此外，与上述问题相关的是-由国有公司自身的特殊性或历史原因造成的国有公司监督机制的某种缺陷。主要有：第一，国有股的产权虚置或所有者代表不明，导致国有股东对其股东利益维护和监督的动力不足、路径模糊、手段匮乏。因此，必须明确界定产权，以减少不确定性和机会主义。有人提出应在法律形态上明确中央到地方各个级次、不同主体的“公共法人所有权”及其界限，将经营性资产的所有权控制真正转变为股权控制，“明确规定企业法人所有权”，区分公法人企业与私法人企业，消除企业头上婆婆众多的混乱局面，将作为股东所应该拥有的人事、财产等权力和监控管理等责任集中落实到各级国有资产管理委员会（已被撤消）或相应的金融中介机构[27].以此，或可在私法关系上使“国家所有权” 进一步规范化和实在化，使国有公司的产权更加明晰，使“国有股”股东能真正关心、并能有力维护“自己”的利益。第二，我国企业改制始于“放权让利”的政策，最终落脚于公司制。国家所有者与企业经营管理者之间的关系大致经历了债权模式、物权模式到股权模式的改变。然而这一改变基本上是在缺乏保障“所有者”利益的细致、有效的监控机制的条件下进行的。结果，国家所有者（政府或其授权机构）已将经营决策和管理等广泛权力让渡给企业的经营管理者或代理人，手里只剩下唯一的控制和激励手段-人事任免。不可否认，这种手段有时比较奏效，因为经营管理者可能会担心升迁去留而自我约束。但是，由于具体监控机制的薄弱，加之国家所有者并非真正的“理性经济人”，经营管理者们也可能选择努力经营以外的不正当方式达到目的，或者与所有者讨价还价，乃至与之共谋。所有这些都将极大地增加交易成本、损害经营效率。再者，更换管理者往往具有破坏性质，属于事后手段。况且，这几乎是唯一的控制手段的运用还受到了各种限制，比如，干部人事制度的“能上不能下”，即人才市场机制不健全，缺乏促使人才优胜劣汰、良性流动的竞争机制；企业财务和经营状况不明，政府缺乏科学、有效的评价能力。等等。第三，国有公司与政府的“脐带”未完全割断，政府作为所有者未完成其股东角色的转变、公司作为经营者未完成其市场主体角色的转变。公司管理者往往带有行政级别，在组织与人事上存在行政色彩，从而难以实现规范化的公司监督。第四，由于历史原因，目前我国的上市公司中，国家股和法人股一般占2/3左右的比例，国家股具有绝对优势，这种股权结构不同于一般公司（如国外股权高度社会化的公众公司），大股东或其代表董事更易专权。同时，国有公司又往往有着较重的税费负担和较多的社会责任（对于本公司职工的责任）。有时，公司经营管理者可能与职工联合损害国家股东的利益，追求工资福利的最大化。第五，党委会在国有公司的权力结构当中地位不明、关系没有完全理顺，模糊了经济主体与政治责任、公司决策管理层与监督层之间的关系。[28]

　　总之，由于以上原因的存在，使国有公司治理结构中的监督机制成为尤其薄弱的一环。近些年来，因为监督不力，国有公司中国有资产被转移（化公为私）、蚕食、侵吞以及公司管理者职务犯罪、经营效益低下、严重侵害中小股东的利益等现象时有发生。为此，需针对国有公司监督机制的缺陷，从实际出发，采取切实可行的办法予以改进。

　　三、独立董事与上市公司监事会的改革

　　鉴于我国大型公司不同程度地存在着对经营管理人员监督不力等问题，我国继尝试稽查特派员制度（公司外部监督）之后，理论和实务界均有人提出借鉴英美公司监督机制，在公司董事会内部建立独立董事制度。他们大都认为，引进独立董事对于公司治理或企业发展能够带来如下积极作用：其一，独立董事不拥有企业股份（或者依法拥有少量的股份或期权），实际上主要代表中小股东的利益，他们较少受内部董事（多代表或受制于大股东）的影响，公正性强，可以确保董事会集体决策，防止合谋行为，保护中小股东的利益。由于我国上市公司股权高度集中于大股东，中小股东利益宜通过独立董事来保护；其二，独立董事不在企业任职，地位相对超脱，通过具体的评价程序，能够对经理层进行更有效的制衡并客观评价经理层的业绩，有利于检查、评判、制约经理人员；其三，独立董事大多为具有财务、市场、法律方面等素养的高级专门人才，有决策所需要的各种知识，可以解决董事会决策的妥当性问题，有利于公司的专业化运作。从目前各地试行的情况看，这一制度似乎颇受欢迎。有关部门已将其列入议事日程。据中国证监会上市部有关负责人不久前在第六期上市公司董事培训班结业总结讲话，在法人治理结构方面，证监会明年将重点研究独立董事的问题，逐步加强独立董事在上市公司中的作用。证监会在这方面将加强指引，今后一二年内有可能对上市公司设立独立董事有强制性要求；《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（送审稿）已有关于独立董事制度的初步的、较为集中的规定。上海证券交易所胡汝银在“第二届中国企业经营者持股高峰论坛”上表示，两三年后，上交所可能会将独立董事制度正式推出。投资基金法起草工作小组组长王连洲在“2000年中国投资基金立法国际研讨会”上（2000年11月21日）也表示，该法新一稿草案添加的重要内容即在基金管理公司中增设独立董事，由独立董事承担保护基金投资者权益的特殊监督责任。这样看来，独立董事制度在我国建立只是一个时间问题了。然而，我们在引进独立董事制度时，如何恰当估价这一制度的作用、如何这一制度进行合理定位-特别是如何架构、整合监事会与独立董事之间的关系-却不得不慎重考虑。

　　从上述分析不难看出，独立董事制度在英美有其适用的具体条件，而我国上市公司监督机制存在的问题却有其自身的特殊性。由于背景不同，在“搬用”或“拿来”独立董事制度时宜考虑有否必要和有无助益，而且“在从外国导入一种法律制度时，如何使之与我国已有的法律体系、法律传统相契合也是一个相当重要的问题；否则，不仅该制度缺乏可操作性，即使其他法律制度亦有可能因之而受到摧毁。”[29]有人简单地认为“增加一种监督力量”终归不是什么坏事。但“增加一种监督力量”是不是必然能改进监督效果？实际上，监督效果并不取决于表面上监督力量的多少，而是取决于所谓的“监督力量”是否能真正起到监督作用（而不是徒然增加代理成本）、取决于各种监督力量能否形成正向合力（而不是相互抵消），等等。而且，如前所述，即使在英美，独立董事制度也并非十分成功，因为这一制度本身存在一些很难克服的矛盾（参见本文第一部分）。如果抛开或忽视我国现有的公司监督机构，另搞一套英美式的独立董事制度；或者硬是将两种不同的监督机制机械地捆绑在一起，势必引起一系列问题：

　　第一，法律依据的缺失。我国公司法并无“独立董事”的提法，在现有的法律框架内，建立英美式独立董事制度缺乏依据。在《公司法》没有修改之前，在独立董事制度本身、独立董事与其他董事及监事会的关系没有在有关法律、法规中予以明确以前，独立董事制度在我国显然缺乏有力的法律依据。实践当中搞的所谓独立董事无“矩”可循，带有很大的盲目性，实际上在一定程度上扭曲了现行法律架构。也有人认为，我国公司法规定的董事任职范围并不限于股东，如果扩大解释，则可以认为现行法承认或者说并未禁止“独立董事”。的确，只要符合董事资格里的积极和消极要件，公司以外的人也可以担任董事。但是，过去这种董事多为虚衔，如兼职顾问等，并无实质约束和责任。限于其工作时间、方式和实际地位等，这类董事没有、也不可能起到对经营管理者的监督作用。其设置目的一般是（在可能的情况下）使董事会结构更加专业化、合理化，以满足科学决策、高效经营的要求。它与一元制条件下作为监督机制的“独立董事”制度完全不同。

　　第二，公司机关构造关系可能发生紊乱，甚至可能会进一步削弱已有的监督机制及其功能。按我国公司法的规定及实践，二元制条件下的监督机制是一个基本框架，这与独立董事制度并不相互衔接和融合。在这种架构下，董事会是公司的经营决策和业务执行机关，它对于董事及董事会雇佣的经理人员的监督，属于自律性监督，侧重于业务方面。监事会是公司的专职监督机关，与董事会并立。它的监督是基于公司利益、以财务监督为重点的全方位监督。这种监督不是董事会监督，也不是董事会所能完成或替代的。如果在经营决策层上（董事会）-而不是在监督层上（监事会）-引进公司外部的（而且多为兼职的）监督力量，甚或以此为重点，那么，这种引进的监督力量究竟是董事会的监督还是监事会的监督呢？如果是前者，则没有必要（我国公司法并未禁止来自公司外部的董事）；如果是后者，则独立董事与其他董事的关系（进而整个董事会的性质）、独立董事与监事会的关系必将趋于混乱。而且，如果是后者，则独立董事与监事的职能重叠。

　　第三，代理成本的增长。为了保证独立董事的监督动力，必须给付相当的酬劳（董事费和薪金等）。那种完全没有报酬的“独立董事”是难以为继的。同时，相应机构和人员的增加将使公司内部的关系复杂化，而且独立董事本身也需要予以监督约束，这一切都会使管理费用上升。

　　从实践来看，目前我国“独立董事”制度存在不少问题，主要有：（1）人选标准：目前国内企业的独立董事以“花瓶董事”、“人情董事”居多。聘任的独立董事主要考虑其声望名气，把独立董事当作“门神”来“壮脸”。或者希图藉此提高企业的新闻炒作力度，增加企业的无形资产。另外，国内有些公司的独立董事仅为行业里的技术权威，其实这是远远不够的。国外独立董事一职要求的素质是非常全面的，往往更着重于聘用综合性的人才，能够做出有价值的商业判断，必须具有相当的企业和商业阅历，要具有一定程度的教育背景，同时其地位的特殊性也要求独立董事，具有独立的人格及人文修养。因为他为董事会提供的参考意见不光是业务见解，更包括对公司高管人员能力的评判，这些意见应包含很高的智性。（2）选任与解任程序：挑选独立董事往往具有很大的随意性，更多还是受企业董事长或总经理的个人偏好、社交网络等因素的影响，很少请中介机构对拟选的独立董事进行资质调查和可行性论证，公司内部亦缺乏明确的、科学的程序性操作规范。实际上仍为“内部人”控制，“合则用之，不合则弃之” *.（3）地位、权限、报酬和责任：大多地位不明、权责不清，或者有其名而无其权，实际只是作为顾问性质的虚衔，基本上可有可无。独立董事在董事会中的人数一般较少，势单力薄，他们往往没有报酬、无偿奉献，利益激励显然不够，一旦出了问题即使不辞其咎，也难以承担实质责任。总之，一句话，真正意义的独立董事制度在我国并没有建立起来。

　　考虑到我国上市公司监督机制的法律实践以及相关的背景或前提，例如：公司治理结构的法律框架或传统、公司的发展背景与股权结构、股票市场与人才市场的成熟程度**、商业银行的作用、公司的破产风险与压力、董事信义义务的传统理论和实践等等。我国如建立独立董事制度恐怕难以发挥与英美法上独立董事制度同样的作用。

　　目前来讲，如果说独立董事制度确有所长，我国要引进独立董事制度，那么，从公司监督机制的法律架构的角度，必须首先弄清它与监事会之间的关系。笔者认为，既然独立董事仅因为身份特殊（“利益中立”）而有可能更好地履行监督职能，那么，这种可能的优势倒应该主要在监事会里得到运用（即设置“独立监事”），相应地，独立董事的作用主要限于董事会的内部控制。这样，既发挥独立董事和独立监事的适当效用，又避免功能上的冲突和无人负责的尴尬，同时抑制董事会的规模扩大以保证董事会工作的效率。具体说来：

　　首先，分清独立董事制度与监事会的不同性质。独立董事制度属于董事会的内部控制机制，监事会则是董事会之外、与监事会并行的公司监督机构。监事与独立董事主要区别之一即监事不参与董事会的决策，独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的决策（经营决策）来保护中小股东利益、提高决策质量（如公正性和科学性）、制衡经理人员等。

　　其次，界定和整合独立董事与监事会的不同功能。国外董事会附属委员会之一的审计委员会的功能类似于我国监事会的功能。例如，美国密歇根州公司法中有关独立董事制度的规定，“从功能上看，实际上相当接近大陆法系国家（德国除外）的独立监事会制度” [30].事实上，一元制与二元制虽有区别，但在机关分化尤其是在指挥职能与监督职能分离方面却有“异曲同工之妙”[31].我国公司的混合制与上述二者又各有异同。就其监督机制而言，也有与一元制和二元制的监督结构相类似的功能。所以问题至少不是监督力量缺位，而是如何使之完善和落实。在面对不同的公司监督体制及其相应的监督机理时，必须分清异同、理出头绪、明确定位、合理配置。据此，可以考虑的方案之一即，将我国独立董事的功能定位于：（1）为公司带来多样化的思维、向董事会提供专门化支持（信息、经验、知识、技术等），并通过参与董事会决策提高决策的科学性。（2）维护中小股东的利益（独立董事只能由大股东和“内部人”以外的任担任），提高董事会决策的公正性。（3）在内部董事和经理人员的薪酬、董事的提名、自我交易或关联交易等问题上的享有决定权，并有权检查、约束内部人的职权行为和评价其经营业绩，以期能在诸如此等易受内部人私利掣肘的重大事项上、以相对超脱的地位进行“独立”裁断。（4）就公司财务信息的审核和控制方面与监事会进行协作。监事会的功能主要是：（1）公司财务的全面监督，享有相关的调查权、询问权、召集紧急股东大会权等，并以相应的、必要的事权、财权为保障。（2）从整个公司的利益出发，监督董事、经理经营决策和业务执行行为是否合法与妥当，并以相应的代表公司起诉的权力为保障。关于业务监督和妥当性监督方面，“为避免监事会的妥当性监察与董事会对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监察应限于董事和经理明显违反其善管义务和注意义务的场合。”[32]也就是说，财务监督和合法性监督是其基本职能和工作重点。

　　再次，立足于现有公司监督资源的充分发掘、有效利用和积极改进，完善和强化制度架构，细化具体规则。由于《公司法》已就监事会制度进行了明文规定，那么就应该着手落实监事会职权的实际保障（可以考虑制定进一步的法规或“监事会指引”之类的规章）、细化监事会的组成和工作内容等方面的规则，以强化监事会的独立性，使监事会“实在化”、规范化，从而改变目前监事会可有可无的尴尬境地。具体说来，在监事会的改造方面：（1）进一步明确监事会以财务监督为主、业务监督为辅，以合法性监督为主、妥当性监督为辅。真正确立监事会作为监督机关应有的法律地位。明确赋予监事会各种必要职权，其中最重要的是获知公司信息的权力。具体包括列席董事会并陈述意见、对公司和子公司的业务、经营、财产进行相关调查、要求董事会汇报告其经营活动、在认为必要时请求召集董事会、在特定条件下决定召开股东大会并向其报告有关调查意见、决定并代表公司向违反董事和经理义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼、决定特殊事项（如选择决定公司审计师、独立地与审计师商讨有关公司会计和财务控制事宜）等权力。（2）监事会的具体制度、物质与人事保障。例如：提供必要的、独立的办公场所，不得强令监事会与纪检室等合并办公等；有相对独立的财务支算权力，便于支付调查费、诉讼费等执行职务费用；人事制度上废除公司人员与行政级别挂钩。（3）对监事会成员的构成、来源、素质以及产生办法和解任程序予以明确规定。明确非股东、中小股东和职工等产生的监事的比例。监事必须熟悉财务并具有必要的业务知识，监事中至少应有一名财务专家。解任监事必须有具体、合理的理由，监事有权在其被选任和解任的股东大会上陈述意见。（4）在监事会改造的过程中，吸收独立董事制度的某些优点，在监事会中增加适当比例的“独立监事”（主要指公司股东以外的监事），并明确规定其任职资格，例如强调其在与公司管理层的关系中和公司商务活动中的利益独立性和较高财务素质等，具体要求可参照有关独立董事的规定。（5）强化监事责任，规定最低限度的义务，明确规定监事对于董事会决策严重失当或违法承担连带责任；或者监事会没能及时有效行使监督权应赔偿由此给公司或第三人造成的损失。

　　最后，关于独立董事制度架构，至少要从三个层面上进行：法制层面上，修改相关法律法规，或者通过《上市规则》、《董事会指引》、《上市公司章程指引》以及机构投资者和上市公司总结的公司治理示范原则等确立独立董事制度的内容；行业层面上，建立独立董事资质鉴定机构，成立“独立董事协会”或“独立董事事务所”之类的组织，为独立董事的专业化运作提供必要服务，同时加强行业自律。另外，还可以考虑建立独立董事保险制度，以化解其责任风险；公司层面上，公司根据自身情况制定独立董事制度的具体实施细则[33].至于独立董事的具体规则，主要内容应包括：独立董事制度适用范围（是否纳入强制规范而适用于所有上市公司或大型公司）、独立董事的人数与比例、任职资格、选任、任期与解任、职权范围、组织方式、工作规程、报酬激励、义务和责任等。从《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（送审稿）关于独立董事的规定来看，细化程度似嫌不足，比如独立董事的报酬缺乏规定、要求独立董事最近一年内未在上市公司任职，一年的时限是否足够、完全禁止独立董事持股是否合理等等*.而且，若将其全部适用于A股市场也未尽恰当。这些具体规则当中，至少需要贯彻两个原则，一是独立董事应定位清楚、目的明确；二是独立董事应权、责、利相一致。具体应强调以下几个方面：（1）选任规则：严格按照独立董事的资质标准，由那些在董事会中不拥有董事席位的股东们（可先由其中几个较大的股东组成提名委员会提名）选举独立董事，报股东大会通过（除非大股东有充分理由或可靠证据否认该人选，否则股东大会上须无条件地通过）。其后，由独立董事组成提名委员会提名新任董事。独立董事应定期更换、任期不宜过长**.（2）权责规定：除证监会和经贸委规定的境外上市公司独立董事的四项权力之外，可根据公司具体情况及其对独立董事的职能要求，明确独立董事的其他权限范围，并提供切实保障；同时，应规定对怠于职守的独立董事追究连带责任，任何股东都可以依法对其提起诉讼。（3）激励规则：对独立董事的激励不仅应来自其法定职责、工作的成就感与荣誉感等，也必须来自合理的酬薪。可以考虑采取固定酬薪加上奖励或股票期权的方式，而且最好在选任独立董事的程序中一并决定，而不宜受制于大股东或内部人。

　　本文最后，也许应补充一句话-任何法律制度的实效不仅取决于法律建构本身是否合理，也取决于该制度能否得以切实执行。在这一意义上，我国独立董事制度的创设以及监事会的改进不仅要重理论，更要重实践。

　　注释：

　　[①] 参见《中国青年报》2000年12月1日第8版，2000年12月25日第8版，2000年12月29日第8版。

　　[②] 参见《华声报》2000年11月23日，《中国青年报》2000年12月26日有关报道。

　　* 有学者认为：“提议和接受设立独立董事的背景可归于美国60年代的政治混乱。”当时人们对大公司的管治失去信心，期望通过革新董事会来提高公司竞争力。-参见何美欢：《公众公司及其股权证券》（上册），513页，北京，北京大学出版社，1999年。

　　[③] Sction.741（1），British Company Act ，1985。

　　[④] 参见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，114—117页，北京，法律出版社，1998年。

　　* 指具有董事和雇员双重身份的董事。董事会据公司章程之规定对其所为授权，以及公司与其签定的服务契约，是决定该种董事的权责、报酬和任期等的依据。

　　[⑤] 参见Robert.W.Hamilton ：The law of corporations，影印本，339—340页、“GLOSSARY”，West Group&法律出版社，1999年。

　　[⑥] 同上注，571页。

　　[⑦] Fulman， Ricki： Investors council meets with SEC ， Pensions & Investments， v. 26 no8 （Apr. 20 1998） p. 38。

　　* 指独立董事本身同时又是其它实体的行政人员，而该实体报酬委员会里的成员则有其担任独立董事的公司里的行政人员。也即，彼此的行政人员同时互为对方的独立董事-一方的行政人员为另一方报酬委员会的独立董事，另一方的行政人员则为这一方报酬委员会的独立董事。

　　** 后二者将上述独立董事的定义适用于所有董事，而不是仅适用于审计委员会里的独立董事。就具体内容而言，关于对“雇员”、“直系亲属人员”、“交叉性报酬委员会之联系”的排除，三者是一致的。“雇员”指过去三年内曾受雇于该公司或其子公司：“直系亲属人员”指配偶、父母、子女、同胞（siblings）、岳父母、公婆、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹、配偶之兄弟姐妹的配偶以及任何在本人家中居住的人，过去三年内曾在该公司或其子公司受雇为行政官员：“交叉性报酬委员会之联系”见上注。但是对“商业联系”的界定略有不同，AMEX和NASDAQ规定为：作为营利企业的合伙人、控制股东或行政官员，而在过去三年中任一年，公司或该营利企业总括的毛收入5%以上来源于对方，或者双方交易额在20万美元以上；NYSE规定为：作为过去三年内与公司有商业关系的机构的顾问、合伙人、控制股东或行政官员，但董事会有权作出决定认为该种关系不影响其独立判断，作该决定时，董事会必须考虑该种关系的实质性（materiality）。另外，AMEX和NASDAQ还将“物质报酬”作为排除因素，即以前曾从公司接受过6万美元以上的报酬（不同于董事报酬）。-参见New SEC Rules Regarding Audit Committee，Piper Marbury Rundnick & Wolfe LLP， Richard Tilghman， May 2000。

　　[⑧] L. C. B Gower‘s principles of modern company law，  4th  stevens， 1979， p.603。

　　[⑨] 转引自谢荣兴：《我国上市公司中的独立董事制度建设》，载《清华管理评论》，2000年第6期。

　　[⑩] 转引自何美欢：《公众公司及其股权证券》，515页，北京，北京大学出版社，1999年。

　　[11] 转引自张开平：《英美公司董事法律制度研究》，145页，北京，法律出版社，1998年。

　　* 参见纽约证券交易所“上市公司手册”；美国法学所“公司治理原则”；伦敦证券交易所“良好行为准则”等。

　　[12] 参见New SEC Rules Regarding Audit Committee，Piper Marbury Rundnick & Wolfe LLP， Richard Tilghman， May 2000。

　　[13] Lewis D.Solomon  Alan R. palmiter：  Corporation： Examples and explanations （Second Edition）， P188  Little Brown and Company， 1994。

　　[14] 同上注， P169。

　　[15] [美] 理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，522页，北京，中国大百科全书出版社，1997年。

　　[16] 梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，70页，北京，中国政法大学出版社，1996年。

　　* 此处监督机制指对于公司经营管理人员的、来自公司组织内部和外部的各种制约力量综合的法律安排。

　　[17] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》， 135页，北京，法律出版社，2000年。

　　[18] 对于“制度”的经济学理解可参见[美]道格拉斯·C·诺思：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，225—226页，上海，上海三联书店，1991年。

　　[19] 何美欢：《公众公司及其股权证券》（上册），516、517页，北京，北京大学出版社，1999年。

　　[20] Gray， John： Behind closed doors， Canadian Business v. 73 no22 （Nov. 27 2000）。

　　[21] [美]道格拉斯·C·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起：新经济史》，厉以平，蔡磊译，1页，北京，华夏出版社，1989年。

　　[22] 何美欢：《公众公司及其股权证券》（上册），520页、533—535页，北京，北京大学出版社，1999年。

　　[23] 王保树：《股份有限公司机关构造中的董事和董事会》，载梁慧星主编《民商法论丛》第一卷，北京，法律出版社，1994年。

　　[24] 方流芳：《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》，2000年第1期。

　　[25] 王艳华：《中日股份公司董事会形骸化问题之比较分析》，载李黎明主编《中日企业法律制度比较》，北京，法律出版社，1998年。

　　[26] 参见张忠军编著：《上市公司法律制度》，131—132页，北京，法律出版社，2000年；顾功耘主编：《公司法》，283—284页，北京，北京大学出版社，1999年。

　　[27] 参见孙宪忠：《确立我国物权种类以及内容的难点》，载《法学研究》，2001年第1期；王保树：《完善国有企业改革措施的法理念》，载《中国法学》，2000年第2期；陈佳贵：《产权明晰与建立现代企业制度》，载《中国社会科学院研究生院学报》，2000年第2期；青木昌彦、钱颖一主编：《转轨经济中的公司治理结构》，序言，北京，中国经济出版社，1995年。

　　[28] 参见梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，263—269页，北京，中国政法大学出版社，1996年。

　　[29] 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，379—380页，北京，法律出版社，1997年。

　　*  例如“兰州黄河”事件：1999年11月6日，该公司同时在兰州和北京召开了两个董事会会议。一个是董事长召集的；另一个是副董事长兼总经理召集的。随后，公司大批董事辞职，违法事件曝光，一度沸沸扬扬。事件反映的问题之一即独立董事被有意虚设、无所作为。兰州黄河公司原有7位所谓“独立董事”，大部分是由公司总经理推荐任命，后来公司董事会成员更换，又几乎由董事长一人操纵。如果管理层可随意驾驭董事和随时驱逐董事，即使董事会成员多数为独立董事，董事会对公司的监督能力也荡然无存。另外，如果大股东同时作为公司管理者，独立董事要想发挥其独立的监督作用往往困难重重。-参见Gray， John： Behind closed doors， Canadian Business v. 73 no22 （Nov. 27 2000）

　　** 在目前的转轨经济阶段，竞争性的资本市场和成熟的劳动力市场都是缺乏的。-参见青木昌彦、钱颖一主编：《转轨经济中的公司治理结构》，5页，北京，中国经济出版社，1995年。另参见朱总理1998年在美国MIT的演讲。

　　[30] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，147页，北京，法律出版社，1998年。

　　[31] 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，208页，北京，法律出版社，1997年。

　　[32] 刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，215页，北京，法律出版社，1997年。

　　[33] 刘晓静：《完善我国独立董事制度》，载《法制日报》，2000年9月17日第3版。

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