论法律行为概念的缘起与法学方法（五） - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　五、两种方法的矛盾及其学理和社会/政治的解释

　　理性法学派与历史法学派的矛盾

　　如前所述，就法学方法论而言，法律行为概念的产生与历史法学派和理性法学派都有密切联系。系统提出法律行为这一概念的是历史法学派的创始人胡果，萨维尼也作出了重大贡献。而历史法学派的人物如萨维尼等都是概念法学派的集大成者。但是，这两种方法，乃至浪漫主义方法和理性主义的方法存在着很大的矛盾。

　　理性主义强调要排斥和摒弃历史，因为在历史是由具体事件组成，在历史中很难发现先验的原理或规则，在具体历史中充斥中大量非理性的经验碎片，统合为精神的运行、或者理性的嬗递都只是僭妄的呓语。因此，在理性主义的奠基者笛卡尔的体系中，历史是没有容身之地的。理性主义远离历史领域，怀疑历史而且对历史持否定态度，摒弃和排斥历史。不能被严格证明或者还原为自明公理和逻辑证明的知识，都应该被排除。在社会建构中，启蒙也有两个核心的观念：解放与进步。

　　在启蒙思想家看来，只要人类掌握了理性，就一定能够带来人类的解放，这种解放包括从自然界的必然性中解放出来，也包括把人中社会制度的奴役中解放出来。孔多塞表明，人类在实现其能力的完善上决无限制，人类的完善是真正无限的。伏尔泰研究风俗的目的也在于此。[62]总之，在启蒙思想家看来，在理性和科学的引导下，人必然会在身体、精神和道德上取得全面和谐的进步。社会也将朝着普选权、教育、言论和思想自由、财富再分配这些普遍目标的进步。整个世界的历史真正开始了：它向着统一的永久和平前进。一个“世界公民”也才能够形成“普遍历史观念”。[63]

　　而历史主义（Historismus）正好相反，其基本原则是：强调历史权利而不是自然权利，历史法则优先与理论规则，事实先于理论。历史法学派的首要观点也是，不存在普遍性的自然法或者理性法。历史不是如兰克学派所说的“如实直书”（wieeseigentlichgewesen），重建过去，而主要是一种解释科学，这是狄尔泰和新康德主义者精神科学的精髓，如狄尔泰的“体验（Erlebnis）要求研究者的移情、理解与想像。[64]

　　萨维尼的著作可以说是最为集中地体现了这种观念。他的《论立法与法学的当代使命》一文实际上就是浪漫主义的古希腊艺术观念在法律领域的运用。[65]在这一点上，他与赫尔德的观念完全一致：为了领悟一个民族的愿望或行动的意义，就得和这个民族有同样的感受；为找到适合适于描述一个民族的所有愿望和行动的字句，要思考它们丰富的多样性，就必须同时感受到所有的这些愿望和行动。[66]而维科更是为历史法学派提供了可能性的依据：人们会自然而然地被引导到保存住促使他们团结在他们所属的社会中的那些制度和法律的记忆，[67]因为法律和制度把他们联系在他们的社会里。[68]这样，探讨法律和制度的历史方法会因为社会记忆的存在而得以可能。

　　通过对罗马法史的考证，萨维尼强调：1、一直到近代国家的建立，罗马法始终都是延续的。2、反对法律与民族无关，是被创造出来的。1815年，萨维尼在其主办的《法律史杂志》（Zeitschrift fuer geschichtliche Rechtwissenschaft）第一期序言中写到，法学家必须要思考：过去对于现在的影响是什么？现在对于与将来的关系是什么？

　　如果每个时代真的不是任意地、自以为是地独立采取行动，而是以不可分割的共同锁链和过去时代整个联系在一起的话，那么每个时代便应该接纳过去的某些因素，这些因素是有用的，同时也是主动的。……今天的民族不过是这种永恒的民族整体的一部分。[69]

　　因此，历史法学派的方法是从久远的历史中去寻求民族法律的真谛，以使现存的法律有生命力。这样，历史法学派就必然要排斥理性主义寻找法律元规则的方法。而浪漫主义本身也蔑视抽象的思考，因为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，漠视了生活的特殊性。

　　在方法论上，萨维尼其实是反历史主义的。在与蒂堡的论战中，他旗帜鲜明地反对理性，反对以自然法的观念指导立法。因此，他反对建构宏大哲学体系的黑格尔，而对黑格尔的学术对手谢林非常心仪，因为谢林更多地应归属于浪漫主义的阵营，在谢林那里，还有真实的（而不是观念的）历史和个性。但是，萨维尼从来不关注德国的习惯法和固有法，他研究的只是罗马法的历史，[70]萨维尼对于法律史的最大贡献在于，他发现即使在所谓的蛮族统治之下的欧洲，罗马法都一直以各种形式存在于欧洲。他把罗马法作为一个整全的、自足的体系来研究，并运用归纳与演绎等体系化方法构建新的普适性的罗马法体系。可见，萨维尼的罗马法已经不再是原始的罗马法，也不再是经过中世纪法学家发展了的罗马法，而是理论化、体系化了的罗马法。一方面，萨维尼借助于理性法学派的体系化和抽象化思想，这是理性主义启蒙传统的结果；一方面，他又借助于“直觉”（Anschauung）方法来弥补逻辑推理的不足，历史条件、社会事实等经验性因素引进法体系。这两种方法如何可以兼具一身呢？

　　矛盾的解决：学理的解释

　　理性法学派的方法与历史法学派方法之间看似存在巨大的矛盾，但从学理上分析的话，我们会发现两者也有诸多共同性。就法律行为概念产生而言，两者都提供了相同的法学方法。

　　理性法学派的体系化方法与罗马法学传统有着密切关联。也就是说，如果历史法学派真正回到古罗马法学中，并吸取其精华，必然会找到理性概括的方法。在法学中，体系性的方法早在罗马法时代就已经萌芽了。受希腊科学精神的影响，罗马法就已经发展了法学中的归纳方法。希腊的法律强调决疑术（casuistic），因而牺牲了法律的体系性。这种情况的可能性原因之一是，希腊人推崇直接民主，法官是从有公民权的公民中通过抽签的方式确定的，因此这些法学家都没有受过专业法律训练。[71]希腊人也不允许出现职业法学家。法律只是公众意见的表达而已。[72]但是，罗马受希腊的实用主义法学观念的影响不大，自十二铜表法时期始就和当时其他地区的法律不同，它是深受斯多葛学派的哲学、伦理学和逻辑学影响的产物。关于希腊哲学对罗马法的影响，学者的意见不一，但是在罗马法中，确实就已经运用科学方法，追求统一性（universality）、逻辑结构和形式特征了。法律行为的发现方法与古希腊自苏格拉底、柏拉图以来的辩证法有密切关系。[73]事实上，这种辩证法是希腊哲学家发现事物的真理的一种方法。从苏格拉底的对话中可以看出，它的特点是对语义进行辨析，从逻辑方面界定概念的外延和内涵，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的“意见”中发现“知识”，最终获致结论。苏格拉底的对话运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复分析过程，而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中，再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。[74]这种方法后来为亚里士多德所继受，亚氏发展了归纳和演绎两种寻求知识的方法。

　　古典罗马法实际上是通过辨证分析、通过一般原则解释案例的组织知识的方法的结晶。罗马法是一个统一的、精细的、灵活的范式（pragmatism），它建构了一个抽象的法律体系，用以调整人们之间的关系。罗马人虽然没有把法律和其他社会因素，诸如经济的、宗教的和政治的因素分离开，但是他们仍致力于把法律纯化为与外在因素独立的理论结构。罗马法学家使法律成为一个自足的结构，正是在这一结构上，独立的法人（legal person）才能建立起来。[75]在古代世界中，罗马法的抽象化特点或许是最为显著的。这种方法也为后来的注释法学派所沿袭。

　　罗马帝国就已经有了注释法学，当时最大的注释法学集团是公元1世纪的普洛库斯学派。其先驱是拉比奥。波伦亚大学法学派有500年历史，在法学史上可以分为前期注释法学派和后期注释法学派。前期存在于11世纪到13世纪，他们的方法是在罗马法的原稿上，注释法律，把对词语的注释写在该词语的下面后者两行之间；把条文和原则的注释写在条文旁边和页的四周。这种方法主要是一种字义的注疏。在12世纪和13世纪早期，亚里斯多德的学说在中世纪复兴了。阿奎那就运用亚氏的方法建立了一套道德哲学体系。在方法论上，他们认为，每一事物都有其基本元素（essence）、本质（nature）和“实质形式”使其成为其本身。事物的本质可以通过定义获得。定义可以解释事物的本质和结构。[76]这种思维方法影响了当时的法学。13世纪下叶至15世纪，注释法学对罗马法的研究发生了重要转变，不再拘泥于对罗马法的经典文本的注释，以奇诺和巴尔多鲁为代表的注释法学家在前期注释的基础上，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学。[77]伯尔曼指出，“这三个因素-罗马皇帝查士丁尼治下所编的法律作品的发现、对之加以分析与综合的经院主义的方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授──都属于西方法律传统的根本起因。”[78]

　　在萨维尼的年代，归纳法和体系化的方法已经非常成熟了。萨维尼们的理性抽象能力至少要比罗马法学家强很多，因此，运用体系化的方法就自然而然了。萨维尼绝对不可能仅仅考察罗马法的文本，并回到罗马法的文本中，因为回到罗马法并不是他的目的，他只是把罗马法作为一种知识上的策略，以支持其立法观点的正当性。如果不使用体系化的方法，萨维尼就会只是停留在古罗马年代了。实际上，从常识上看，体系化的方法是任何理论建构所必须的，在法学中，这种体系化方法是必须的，如果法学是一门理论性学科的话。即使是强调实用主义和事功精神的英美法系也如此。在19世纪早期，美国法律还是被普通法体系的令状和诉讼形式所支配。但是在19世纪晚期，法律文献开始更统合、更体系化、一般化和抽象化了。而布莱克斯通就已经试图整合普通法中的诉讼形式的律师史与自由主义的自然权利观念了。[79]美国著名的经验主义法学代表霍姆斯认为，我们学习法律，不是去研究一个秘密，而是去研讨一个众所周知的职业（profession）。[80]这个著名的实用主义者在1873发表了很有影响的“侵权法理论”（The Theory of Torts）一文，在该文中，霍姆斯在探讨抽象的、先验的责任原则时，也忽略了传统的法律身份和功能性关系（status and functional relationship）。[81]正如霍维茨在总结19世纪美国法学用“分类心智（the categorical mind）”和“分类思想（categorical thinking）”所表明的那样，[82]人类总是趋于将自己生活的世界予以整理、归纳和命名，以获得社会意义体系。

　　而即使浪漫主义或者精神科学追求对人类行为的社会意义的理解，这种理解如果要系统化的表达，也需要抽象化的体系支撑。就如韦伯对人类社会行为的总结一般。这种总结也是理性化、体系化的产物。这里确实存在一个很深刻的矛盾：浪漫主义追求个性，追求意义，然而到后来，一旦理论化，个体就会消失在抽象的理论之中。实际上韦伯对社会意义的梳理也是粗糙的，但是如果象常人方法学（ethnomethodology）一样，注重于对具体语境中个人行为的分析，能够得出每个交往是如何发生的，但是却又无法形成系统的理论。所以，即使是德国的浪漫主义也没有完全否定一般，只不过把一般放在特殊之中，强调一般与特殊的辩证关系。在这里，一个矛盾就出现了：意义体系的建立往往是以灰色理论为前提的，它以牺牲多元性和特殊性为代价。

　　在法学中，正如拉伦兹指出的，抽象概念之所以能够形成，一个重要的原因也在于，它使法学显得更加学术化，使其主张有正当性，法学才能够由“纯粹科学的概念”（scientisichen Wissenshatsbegriffs）组成，法学家也才倾向于将体系化思维（Gedanken des System）等同于抽象概念体系。正因为此，即使是价值法学派（Wertunsjurisprudenz）的法学家，也不能不为抽象的概念所迷惑。而法律又是一门“理解性的”（verstehenden）的学科，因此，如何同时将抽象化的概念体系和功能性的概念（funktionsbestimmen）联结在一起，在法学中中依然是一个大问题。

论文指导	开题报告论文格式论文撰写论文答辩论文答谢
经济论文	税收论文证券投资论文房地产论文金融论文投资论文财政论文西经论文国际贸易论文计量经济论文国民经济论文保险信托论文地方经济国际经济新经济学经济学理论经济学其他
理工论文	计算机与信息技术论文电子通信网络论文自动化论文土建水利论文交通运输论文化学与化工论文石油与能源动力论文机械制造论文矿业与冶金论文工程论文生命环境论文材料科学与工程综合论文
管理论文	电子商务论文会计论文财务论文人力资源论文市场营销论文企业管理论文信息管理论文旅游管理论文工商管理论文公共管理论文物流管理论文
法律论文	民法论文刑法论文诉讼法论文行政法论文国家法宪法论文土地资源环境法论文国际法论文劳动保障论文商法论文经济法论文法史学论文法理学论文司法制度论文
行政论文	中国政治论文国际政治论文管理科学论文思想政治教育论文国家行政管理论文政治理论论文哲学理论论文三个代表论文社工论文
英语论文	学术英语论文商务英语论文科技英语论文英语教学论文
艺术论文	艺术理论论文电视艺术论文电影艺术论文音乐论文舞蹈论文戏剧论文美术论文
农学论文	农艺学(园林，林学)论文渔业论文水产论文植物保护论文农业基础科学论文综合论文
医学论文	医学论文写作方法基础医学论文医药卫生论文临床医学论文药学论文特种医学论文护理学论文
文史论文	中国史论文世界史论文考古论文文字学论文语法论文中国文学论文世界文学论文文学理论论文文艺美学论文文学评论论文经典名著赏析论文新闻传媒学论文社会学论文
教育教学论文	语文论文数学论文英语论文物理论文美术论文音乐论文地理论文化学论文历史论文体育论文思想政治论文生物自然论文信息技术论文德育管理论文素质教育论文教学管理论文综合论文