[摘　要]法律行为制度自产生至今已有数百年的历史。从法律行为产生那一刻起，关于它的争议就从来没有停止过。但是，必须得承认，法律行为制度正是在这不断的争论过程中得到了日益的发展和完善。然而，从我国理论界和实务中的一些观点和做法来看，对于法律行为制度的认识，理论还存在不少误区，实践中也存有诸多偏差。本文试从法律行为的概念和历史起源角度来对法律行为制度做一简要剖析，并且提出了部分与传统观念相悖的提法，希望能对读者有所启迪。

　　[关键词]概念，法律行为，起源，回归

　　民事法律行为制度作为实现私法自治的法的手段和德国式民法的标志性概念，是传统民法中一项重要的法律制度。它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成了诸多令人瞩目的学说，从而被大陆法学者誉为“大陆法民法学中最辉煌的成就”，其影响已经远远超出了民法自身的范围。它不仅使民事法律行为之体系化成为可能，而且成为指导民事主体进行民事活动的一般准则，在民法学的理论和实践中地位颇为重要。不过，尽管对于民事法律制度的研究一直备受关注，然而事实上学者之间的争议却似乎从来没有停止过。因而，时值今日，我们仍有必要对民事法律行为进行再认识。

　　一、民事法律行为概念的历史起源探究

　　概念乃是解决法律问题所必不可少的工具，博登海默说过，如果没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。[1] 因而，我们对法律行为制度的研究也只能从概念开始。而要探究法律行为的概念我们又不能不思考它的产生与发展。

　　汉语“法律行为”一词，并非我国固有，也系一泊来语。法律行为有着悠久的历史，早在罗马时期的《十二铜表法》中就有“一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律”的规定。可见，遗嘱处分财产的行为对当事人具有法律约束力，此为单方法律行为的开端。1804年的《法国民法典》关于“依法订立的契约，对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定，便是对双方法律行为制度的确认。董安生在《民事法律行为》一书中也指出：从法律行为的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的。[2]但是，从咱们今天看来已经相当辉煌的罗马法以及后来的《法国民法典》都并未涉及法律行为的概念问题。直到1805年，德国历史法学派的奠基者胡果（Gustav Hugo，1764—1844）在其所著的《日尔曼普通法》将这些民事行为概括为“法律行为”，这一概念先后为世界各国所沿用。自此，我们固然不能给“法律行为”下一个非常明确的定义，但是我们可以毫无疑问的得出一个结论：法律行为之概念滥觞于民法，其最先只是一个民法用语，并且其当属“民事法律行为”概念之前身。

　　接着萨维尼解决了这个问题，他在《现代罗马法体系》给法律行为下了一个非常经典的定义：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”萨氏提出的法律行为概念，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[3]意思表示是法律行为的核心要素，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。其后，虽然又出现了行政法律行为、诉讼法律行为以及各类别的法律行为，但其均系模仿民法“法律行为”术语而来。这一历史更印证了笔者上面得出的结论。

　　从法律行为这个词汇来说，“法律”是用来修饰“行为”的。按照《现代汉语词典》对“行为”的界定，它是指“受思想支配而表现在外面的活动”，“法律”在此不外是指“具有法律意义的”或者“能够引起一定法律后果的”的含义，二者的结合意义就只能是“具有法律意义或者能够引起一定法律后果的受思想支配而表现在外面的活动”。张文显先生在《法理学》中对其含义作如此界定：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它应该包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为和非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。[4]笔者对于从事法理学研究的前辈们从来都是怀着非常崇高的敬意的，丝毫不敢玷污大家们的研究成果。但是，在此，笔者认为，后世学者从研究法理的角度将法律行为的原始内涵进行肆意扩大化似乎有待商榷，或者可以换一种角度称之为法理学学者研究之“法律行为”概念应该另外命名。因为民法“法律行为”概念不论从历史起源上来讲，还是从学者们的使用习惯上来讲，它都是在指“民事法律行为”（前文已经提及）。随着“法律行为”概念的横空出世，行政法律行为、诉讼法律行为概念的也相继产生，后世学者为了对这些行为进行共同的抽象，进行了殚精竭虑的研究，其成果也相当辉煌，不容磨灭。不过，把这些研究成果贯之以“法律行为”的名称存在诸多不当之处。笔者认为，最根本的弊端就是法律概念的内涵界定不一，导致法学理论的混乱和现实中立法也难以满足形式逻辑基本规则的要求。其实，最方便的改造方法就是把法理中的“法律行为”概念贯之以别名。“法律行为”作为民法的固有概念，就如英美法系中的“财产法”概念是专指物权不指“涉及财产的一切法律关系”一样，它仅仅指的是民事法律行为。

　　二、法律行为概念的各种学说浅析

　　对法律行为的研究学术界存在着不同的观点，影响较大的有两种观点：合法说和纯粹表意说。以下分述之：

　　1、法律行为合法说的反思

　　合法说认为：法律行为仅指合法表意行为，强调其合法性。法律行为和无效法律行为是对合法与非法两类民事行为作出的概括。[5]我国民事立法即采用的合法说，《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。法律行为合法说，一经被我国的立法采用，就受到学者的广泛置疑和批评。法律行为合法说在法理逻辑上存在着诸多理论缺陷。

　　首先，它与传统民法的意思自治理念相悖。意思自治作为近代民法的三大基本原则之一，是个人自由在法律上的充分体现，它的真谛在于“尊崇选择”，尊重当事人的权利行使自由。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也。”[6]法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自由，自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中，“法不禁止即自由”是保障当事人意志行为的最佳手段。然而，法律行为本质合法说将法律行为强行纳入法定主义轨道。按照这种观点，要成立民事法律行为，在法律上不仅要有实施的根据，而且还要有有效的依据。这样，法律行为的成立与效力便无法分割，只能人为地合二为一被界定为“有效成立”。这就抹杀了法律行为与生俱来的私法性格和品质，将公法上的法定主义外衣强加于民事法律行为这一私法制度之上，使法律行为一身兼有公法与私法的双重性质，置法律行为于不伦不类的尴尬境地。

　　其次，它与传统合同理论以及制度相冲突。合同理论及制度无疑是表意行为理论与制度的重要内容之一，意思表示本身是一种行为，而法律行为又以意思表示为基本构成要素，而合同说到底不过是双方当事人所实施的意思表示一致的行为而已。因而，合同的本质是民事法律行为，更进一步讲是双方或者多方民事法律行为。按照法律行为合法说的主张，岂不是可以得出只有合法有效的合同才是合同，而无效的合同即不为合同的谬论？事实上，无效合同概念已经被学界广泛接受，并且在现实中也大量存在。忽视这样一个事实，而贸采法律行为合法说显然是不足取的。

　　最后，它可能会造成立法自相矛盾和法学界认识的彷徨。法律行为合法说的主张，与现实中广泛存在的无效法律行为、可撤销法律行为相冲突，这也是法律行为合法说被广泛置疑的一大原因。当理论难以解释现象，更甚一步来讲，与现实相违背的时候，理论更易于成为大家的众矢之的，法律行为合法说的不幸即在于此。立法者采用后面对无效法律行为出现了困惑，看到可撤销法律行为也有点迷茫；而学者们之间也出现了不少争议，法律适用者更是不知所从。

　　综上所述，笔者认为合法性并非民事法律行为的必备要件，合法性只有在评价已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价，而不是民事法律行为构成的内在要求。

　　2、纯粹表意说之缺陷

　　纯粹表意说认为：法律行为只是指表意行为，其法律效力如何是法律规定的问题，与行为本身性质无关。苏永钦先生则指出，私法自治的精髓在于自治，私法的主要功能不是指导或干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为某种效力，则不论强制性规定的性质如何，对于违反者最合理的结果，似乎就是否定行为法的效力。因为任何一个法律行为最终在法律上只能达到一个判断——有无法律效力。[7]按照我们对法律行为纯粹表意说的理解，无效的法律行为应该属于法律行为，承认法律行为的成立，但否认其效力。无效法律行为是自始无效、当然无效、确定无效、完全无效，如同该行为自始无发生，因此其不是民法上的法律事实。民法上的法律：事实是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况，[8]显然无效法律行为并不能引起民事法律关系的变动。既然其根本不是一种民法上的法律事实，更谈不上是民事法律行为了。既然法律并不承认无效法律行为的效力，更无承认其成立的必要。若此，不仅造成了与传统法律行为理论的矛盾，更增加了法律适用的困难。因此，鉴于纯粹表意说上述根本弊端，此说较之法律行为合法说更不足取。

　　三、本原回归——还民事法律行为以本来面目

　　结束对法律行为性质的批评，我们再回到法律行为的概念。随着法律行为概念的影响日益增大，学者们的研究也日益深入。学者们的意见也并不一致，提出了不同的观点。胡长清认为：“法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示，有此表示，故发生法律上效果之法律事实”。[9]王泽鉴指出：“所谓法律行为，……应解为以意思表示为基本要素，因意思表示而发生一定私法效果之法律要件。”[10]我国大陆学者杨振山教授把法律行为则定义为“具有民事行为能力的民事主体基于意思表示，以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，具有法律约束力的民事行为”[11]尽管学者对“法律行为”概念表述不一，但有一点是共同的：意思表示是法律行为的核心要素，并且法律行为可发生私法上的效果。

　　意思表示是法律行为制度中不可或缺的组成部分。意思表示是法律行为制度的核心，如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系，当事人必须要能够自主作出意思表示而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为可发生私法上的效果是因为在民法理论中，行为是与事件相对的引起民事法律关系发生、变更、终止的法律事实。能够引起民事法律关系变动的事实很多，但并不都是法律行为。德国民法典立法理由书指出：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希浇其发生。简言之，法律行为即旨在引起法律效果的行为。”[12]本标题之回归本原有两层含义，第一层指使法律行为概念回复其本来指民事法律行为之真身（本文第一部分已经论及），第二层意义是指使法律行为的内涵回归到其应该具有的容易被人们认识和接受的基本含义。笔者认为，法律行为应当是一个处于不断发展中的概念，学者们之间之所以出现诸多争执即在于未把握好时代的发展与法律行为内涵变动的关系。

　　考察法律行为的发展，知道法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。法律行为概念产生之初，因为当时商品经济尚不发达，商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而法律行为的概念表达中带有“合法性”的印记；随着市场经济的飞快发展，其需要的是自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，经济和社会日益要求给民事主体以充分的自主权，法律行为的合法性产生动摇。当代社会是一个变动频繁、发展迅速的社会，随着社会的发展法律行为制度的内涵也将是不断变化的。我们不能囿于当时的社会背景，对于眼下的现实熟视无睹，应该随着社会的发展更新观念，把握好现代社会发展与法律行为内涵变动的关系。

　　四、结语

　　法律行为制度自产生以来，对它的争论就一直没有停止过。但必须得承认，在这长时期的激烈争论过程中，法律行为制度在逐步地发展和完善。法律行为的本质是民事主体的意思自治，意思自治是法律效力发生的根据，它能够产生私法上的法律效果，并且它的内涵将随着经济社会的发展变化而与时俱进。

　　注释：

　　[1] 博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999版，第486页 ；

　　[2] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2001版，第3页。

　　[3] 徐国建：《德国民法总论》经济科学出版社1993年版，第85页。

　　[4] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社北京大学出版社，第101页。

　　[5] 王利明：民商法研究（第3辑），法律出版社1999版，第53页。

　　[6] 史尚宽：《民法总论》，中国人民大学出版社2001版，第88页。

　　[7] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，《中外法学》，2000年第1期第99页。

　　[8] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1997版，第54页。

　　[9] 胡长清：《民法总论》，第207页。

　　[10] 王泽鉴：《民法实例研习丛书？？民法总则》，第188页。

　　[11] 杨振山：《论民事法律行为》，载《中国法学》1986年第一期。

　　[12] [德]迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》法律出版社2000年版。

　　中南财经政法大学·赵东亚 杜斐