[摘　要]法律行为制度的产生是一个各种因素交织的结果，从罗马法的萌芽阶段走到法国民法典的兴起，再到德国民法典的正式确立，本文试着从各个时期的特性来阐述法法律行为制度的沿革，试图来说明其产生是政治现实和思想存在着某种“选择性亲合”的结果。

　　[关键词]法律行为，罗马法，日尔曼法，浪漫主义

　　引言

　　“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。[1]它是德国式近代民法的标志性概念。在英美法中找不到相应的词语。 法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”； “大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。 庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[2]如此重要的制度，为何只在德国民法典中形成？在被誉为具有开创性的罗马法中和划时代 意义的法国民法典中为何没有出现？这就是本文所要探讨的问题所在。

　　一、罗马法时期：法律行为制度的萌芽

　　从法律的发展来看，法律行为制度主要是从契约制度和遗嘱制度中抽象而来的；在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前，它更主要地表现为相互独立的具体设权行为（特别是合同行为）规则。[3]各国早期的契约法和遗嘱法的不同，可能构成了各国相应的法律行为制度的本源。但是，在古代的东方，早期的契约法乃至整个民法制度囿于当时商品经济的落后与，不仅未能达到罗马法那样的程度，而且始终未能摆脱民刑不分、诸法合体的窠臼，故未能与后世大陆法系的发展构成传承相继的线索。只是到了罗马国家形成后，随着简单商品经济的长足发展，使得商品交换突破了血缘和地域的桎梏，这样，民法的发展才具有了赖以生存的土壤。故，研究法律行为的历史，不能不从罗马法谈起。

　　罗马法的契约观念的形成经历了漫长的过程，这一过程主要表现为合意行为因素从古代要式交易行为中的逐渐分离和独立。我们唯一在罗马法中可以找到法律行为的影子的地方，只在它的关于财物法中的取得方式上。市民法时期的法学家往往将曼兮帕蓄、拟诉弃权和赠与（继受取得方式）与先占行为、时效取得和公卖等（原始取得）共同列为所有权的取得方式。而真正的交付制度产生于罗马法的万民法阶段。共和末期时，市民法中转移略式物的加以已普遍被允许适用交付规则；公元四世纪时，市民法上的曼兮帕蓄、拟诉弃权在大所数情形下被实际废弃，无论略式物还是要式物移转均可适用交付规则，而此类交易行为中的合意因素由此为契约行为所吸收。这一变化过程深刻表明了法律行为与事实交付行为相对应而存在的本质属性。

　　罗马法的渊源为四个，分别是民众会议、裁判官告示、元老院的决议和皇帝的诏谕或者训示。[4]从其四大渊源来说，极少有经过学者缜密思考而形成的成文法式的法条，更何况说需要经过高度抽象而离析出来的“法律行为”。此外，在这个阶段，无论是西塞罗，还是乌尔比安，或者尤里安、保罗等，其对《优士丁尼法典》的影响也只能通过自己的对于法律的解释，这种解释要被赋予了解答权后才有可能生效，还要建立在“如果法学家的意见是一致的，它具有法律的效力，否则，审判员可以自由选择”[5]这样的基础上。更为值得注意的是，这样解答权只被授予给了一位法学家——萨宾（Massurius Sabinus）。另外，罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的。“[罗马的]法律顾问们并不与他们的学生讨论诸如正义、法律或者法律科学这类的基本概念，虽然对于希腊人来说，这些概念可以说是最重要，甚至是唯一重要的。学生被要求直接进入实践，在那里他要面对那个循环往复的问题：根据已陈述的事实，应当怎么办？”[6]如此状况下，罗马法时代想要产生“法律行为”这样的概念，谈何容易？

　　但是，一系列的罗马法发展表明，罗马法中通过对不同表意行为的具体规则已经建立起实质意义上的法律行为制度，虽然这一制度仍带有身份的法和强烈的形式化特征，但其发达和严密程度在古代法中是绝无仅有的；它通过其系统的具体表意行为规则、一般表意行为规则和浩瀚的法律概念与范畴，为后来的法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材，它是现代法律行为制度的真正渊源。

　　二、法国民法典时期：法律行为制度由萌芽走向兴起

　　《法国民法典》对于现代法律行为制度形成所起的作用是毋庸质疑的，但是，在该法典中，法律行为规则没有以体系化的形式存在，，内容上偏重双方合意行为，在观念上强调意思主义，形成某种“契约的法律行为制度”。然而从其内容上来看，法律行为制度的完备程度却相当之高。不仅规定了表意行为“有效成立的必要条件”，确定了行为能力原则、标的确定原则、内容合法原则、自愿真实原则、公平善意原则等；而且还详细规定了“意思表示解释”规则，规定了合意行为的不同效力，包括无效行为、可撤销行为、效力未定行为、强制有效行为；另外，还充分注意了到了法律行为的多样性，试图将不同种类的法律行为均纳入其“广义契约”的范畴，更另人惊奇的是，《拿破仑法典》中第895条直接规定为“遗嘱为法律行为的一种，依此行为，遗嘱得处分其死亡后遗产的一部或全部；且此种行为，遗嘱人得取消之”。[7]在这里，法律行为被提字面化地提了出来，但是，却并没有被纳入一个系统的规则体系中，因此，在这个意义上来说，法律行为制度已经从厚棉袄中脱身，披上了一层薄薄的面纱，只待人们进一步揭开他的真正面目。

　　对于“与德国人具有同样严格的逻辑思维习惯以及崇尚理性的传统法国学者”[8]来说，并不是不能抽象出“法律行为”这样精深概念，也不是不能形成体系化的法律行为制度，那么，为什么在当时的《法国民法典》中却没有出现？答案是多方面的。

　　从《法国民法典》的渊源上来看，主要存在成文法——《罗马法》和习惯法两大渊源。那时，法国的法律界线，自龙德河口向东把法国分为南北两部分。南部是成文法地区，施行着罗马的《优士丁尼法典》。北部为习惯法地区 ，施行着渊源于法国人民的法律传统而经官方文件予以记录的一般习惯和地方习惯，主要是1580年修正的巴黎习惯，及1509年和1583年的奥雷昂习惯。在这两个渊源中，习惯法处于优势。[9]而习惯法往往只是简单的事实条款。

　　从《法国民法典》的制定过程来看，想要进行浩大的制度工程的梳理，是完全不切实际的。18世纪的法兰西，并不缺乏伟大的哲学家，如孟德斯鸠、卢梭等，但是，他们的兴趣却在于公法。“在公法中，这班政论的哲学家希望根据于全新的基础将社会改造。这个基础他们规定得极明白，就是无限制的私物权，人权之保证，人民宗主权，政府权之区分，等等”，但在私法上，“这班哲学家不甚反对以前的成训，所以不想立刻造出新私法。罗马法，教会法（canon law），封建法（feudal law），在他们眼中，似乎是老古董了。但习惯法，因为好象受到了目前社会需要的影响，仍为他们所贵。”[10]《法国民法典》的制定时间也是制约进行抽象归纳的瓶颈之一。法国民法典从1800年8月开始组成法典编纂委员会，到1804年3月20日公布，不足四年的时间里，要完成浩大而且繁重的民法典的编纂尚不容易，加上还有政界对手的阻扰，根本就没有时间给予编纂者们喘息的机会去思索该用一个怎样的定义统摄全局。

　　当然，最重要的一点因素却是人的因素。首先来看民法典的编纂人员的组成，他们是特隆歇、比戈·得·普雷亚梅纽、马勒维勒和波塔利斯。这四人或律师或法官，总之都是经验丰富的实务家，而非只懂理论的空谈家。同时，他们又是尊重传统的稳健派，而非急躁激进的革命者。因此，在他们身上要发掘创新精神估计是相当之困难。另外就是法典编纂的主持者——拿破仑——对法国民法典影响最深的人。作为最高统治者，他当然有权力要求他的法典顺乎其意。拿破仑治国的基调为：“我们结束了革命的浪漫史，现在是我们必须开始写它的正史了。我们必须仅仅着眼于在应用原则中那些实际的与切实可行的方面，而不应根据推测了假设”。[11]虽然，在革命爆发后，卢梭的信徒们坚持先验论的方法：如果制度与舆情不符合他们导师所定下的原则，就把它们一扫而光，或者将它们强行纳入卢梭的新福音的轨道。他们把对启蒙思想家学说原则的恪守，看得比对法国历史的了解、民众情绪的体察、各派利益的调和更为重要。一切典章制度和阶级利益，与他们心中堂皇的抽象概念相比，都显得微不足道。[12]但是，“在波拿巴看来，如果使人佩服的分析，却导致上述的结果，如果只能破坏，不能建设；……那么，就不如甩掉他们的那些学究式的议论的教条，而转向实际的统治艺术。”[13]于是，在参议院立法专门委员会的会议上，他对委员门说：“现在不是空谈哲学的时候，要做的是统治。”并宣称：“不能以形而上学来进行统治。”[14]这一系列的言语，都表明了拿破仑感兴趣的是技术效率，而不是抽象的意识形态。总揽大权的拿破仑以其实事求是的精神，决定了民法典不再是一部理论家硬加给社会生活的抽象之物，而只能是一个以符合实际的方式对国家内部进行调整的文件。

　　三、日尔曼法对法律行为制度形成的影响

　　在法律的进化过程中，不能不谈到日尔曼法对法律行为制度产生的影响。通说认为法律行为是指以意思表示为要素，希望发生私法上之效果的行为。在这里面谈到了意思表示，作为法律行为有效和有拘束力的来源。为何意思能够成为具有拘束力的因素，这就要从日尔曼法谈起。

　　在日尔曼法中，誓言的约束力来源于人们对神灵的信仰，虽然此种约束力的本质是一种自我的约束与自我的控制，但是，誓言必须信守实际上就反映了当事人的意思应当具有一定的约束力。[15]这种誓言的重视虽然绝大多数是来自对神灵的信仰，但是，与日尔曼法的团体主义着实有关。有学者云：“罗马法严密精致，富于合理的精神，以意志自由为其指导原理，故纯为个人本位之法律。反之，日尔曼法则朴实粗俗，缺乏合理的精神，以身份拘束为立法宗旨，故趋向于团体本位”。[16]由此可见，意思的约束力与日尔曼法中誓言的约束力有千丝万屡的联系，法律行为制度的形成跟日尔曼法脱不了干系。

　　当然，到了中世纪时期，随着新型国家的出现，当事人的意思的拘束里不可能单纯地来源于人们的自我信仰与自我约束了，这个时候，国家公权力的介入，才能保证法律行为具有了完整的拘束力。

　　四、德国民法典时期：法律行为制度的形成

　　现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始自于德国法。许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德（Daniel nettelblandt ， 1719 - 1791） .1807 年， Pandekten 体系的创始人海泽（Heisse） 出版了《民法导论——Pandekten 教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。1794 年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳法律行为的概念。[17]继他之后，萨维尼在《当代罗马法体系》第三卷中将法律行为概念和理论进一步精致化。1900 年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度。至此，法律行为制度以完整体系化的形态正式成为大陆法系民法学上一项基础性制度。

　　法律行为制度在德国形成，是与当时概念法学的出现有很大关系的。概念法学源于19世纪的普通法理论。它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（Idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalen Begriffsjurisprudenz）[18].概念法学认为，适用法律的过程，就是把某个生活事实归入到某个特殊的概念中的过程。它过高地估计了一般性概念的位阶关系形成的逻辑体系对于发现和理解法律的意义。概念是由一般性的特征组成的，每一个概念都是对其上位阶的概念的具体化，如果不断推进这一过程，就可以找出私法中最一般性的概念，如法律上的“人”、权利、法律行为等。

　　除了概念法学的兴起外，浪漫主义的遗留也给了法律行为制度的形成一个精神上的诱因。“浪漫主义仅仅是指18世纪晚期和19世纪早期的一簇文学、艺术和哲学的运动，它是童年无拘无束的自我中心主义的表达、反思或者残余，是孩子的美丽和纯真，是伴随着成长出现的那种失落感，是那种失落感产生的对逝去青春的无限怀念。”“浪漫主义强调有机统一。”[19]这种精神通过历史法学的形式给予了德国人追求统一体的精神动力，至少，在这种思想的关怀下，法律行为这一概念代表的价值是共同的，即对个体自治和自由的尊重。

　　结论

　　本文的分析表明，法律行为这一概念在德国的产生有一定程度的必然性。首先，当时的法学为这种概念的产生提供了必要的条件，德国一直继受罗马法，而且有一大批对罗马法非常娴熟的法学家。当时的法学水平已经发展到产生抽象概念的程度了，能够归纳、整理和统一的概念术语体系，发展出为民法典所需要的一整套符号体系。但是，我并不是要得出这样的结论，即法律行为这一概念的产生完全是受当时德国的政治现实和政治思想的产物。我只是想说明“法律行为”这一术语与当时的政治现实和思想存在着某种“选择性亲合”（elective affinity）关系，这一术语反映，至少会折射一个社会在特定时期的法律实践面貌，同时影射当时的主流思想和法律的内在的逻辑需求。

　　注释：

　　[1]谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载于法律思想网，2003年7月12日访问。

　　[2][美] 庞德：《普通法的精神》，唐前红、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001版，第9-14页。

　　[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第1页。

　　[4]参见[意]彼德罗·彭梵德 著，黄风 译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第17页。

　　[5][英]巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，法律出版社2004年3月第2版，第32页，黄风译。

　　[6][美] 哈德罗·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方 高鸿钧 张志铭 夏勇 译，中国大百科全书出版社1993年版，第163页。

　　[7]参见《拿破仑法典》，商务印书馆1979年版，李浩培 吴传颐 孙鸣岗 译。

　　[8]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第1页。

　　[9]《拿破仑法典》（译者序），商务印书馆1979年版，李浩培 吴传颐 孙鸣岗 译。

　　[10]方孝岳 编《大陆近代法律思想小史》，陶孟和 校，曾尔恕 陈敬刚 勘校，中国政法大学出版社2004年版，第15页。

　　[11][英]约翰·霍兰·罗斯：《拿破仑一世》上卷，商务印书馆1977年版，第274页，翻译组译。

　　[12]滕毅：“拿破仑和他的民法典：创举极其影响”，载于《中西法律传统》（第一卷），中南财经政法大学法律史研究所编，中国政法大学出版社2001年版，第271-272页。

　　[13][英]约翰·霍兰·罗斯：《拿破仑一世》上卷，商务印书馆1977年版，第305页，翻译组译。

　　[14][日]木春雅夫：《比较法》，法律出版社1999年版，第173-174页，范愉译。

　　[15]王利明：《民法总则研究 》，中国人民大学出版社2003年版，第504页。

　　[16]李宜琛：《日尔曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第11页。

　　[17]王利明：“法律行为制度的若干问题探讨”，载于《中国法学》，来说2003年第5期。

　　[18]谢鸿飞：“论法律行为概念的缘起与法学方法”，载于法律思想网，2003年7月12日访问。

　　[19][美]理查德·A·波斯纳：《法律与文学》，中国政法大学出版社2002年版，第203页。

　　中南财经政法大学·吴晖