第三章 人类的规矩：从习惯到法律

　　人类的集体生活需要秩序，而秩序又需要有规则的保障。因此，秩序和规则是社会理论中的两个核心概念。马克斯·韦伯的整个社会理论都是围绕着不同社会的秩序形成方式以及相应的规则体系这一重要问题而展开的。与传统的规范性（normative）法学研究不同，韦伯并不局限于在法律规则的范围内探讨秩序问题，而是从最基本的社会现象 个人的社会行动 出发，探讨分散的、具有特定意图的无数社会行动如何会趋向于某些常规范式。通过这种研究，他发现：法律只是人类社会规则体系中的一个组成部分，尽管它在现代资本主义社会已经取得了凌驾于其它规则之上的特殊地位，但它却永远无法完全取代其它规则的作用。

　　第一节 社会秩序和规则的形成方式

　　人是社会的动物，他/她生活在与他人的关系之中。在想象性的精神世界中，具有自由意志的个人可以任意选择自己的行为方式，因此其行动具有无数种可能性。但在现实世界里，由于每个人的行动都关系到他人，这种关系本身便对行动的可选范围构成了一种限制。儿童由于缺乏社会生活的经验，所以“限度感”最弱，对于什么该做、什么不该做、什么做了以后会给自己带来不利的后果，他们没有十分清楚的意识。一个人成长的过程就是不断参与社会生活并逐步获得“限度感”的过程。对于这一点，中国古代思想家有着十分精辟的论述。通过对人们的社会行动进行实证观察和理性分析，我们会发现：社会行动的具体表现虽然极为纷繁复杂，但却具有很强的规律性。藉由其“理想型”的分析方法，韦伯总结出社会行动的四种类型：工具合理性取向的行动， 即：行动是为了达到某种目的，为此，行动者根据自己对环境中的客体和其他人的行为所作的预期来选择和调整行动的方式和手段；价值合理性取向的行动，即：行动者之所以进行某种特定的行动，是因为相信该行动具有某些伦理的、审美的、宗教的或其它方面的价值，而不是为了这些价值之外的其它目的；情感取向的行动，即：行动由行动者的特定情感或感触状态决定；传统取向的行动，即：行动由根深蒂固的习惯决定。[1]韦伯并没有号称这四种类型涵盖了所有的行动取向，他为其理论留下了充分的发展空间。不过，这四种基本的行动类型毕竟为他的进一步分析打下了基础。

　　韦伯认为，人们的社会行动总是与他人相关，而所谓社会关系正是指多个行动者彼此考虑对方，并以此确立彼此联系的行动。社会生活基本上就是由错综复杂的社会关系交织而成的。为了使社会生活呈现出一定的稳定性，人们需要对他人的行为作出预期，而使预期成为可能的一个基本条件就是：人们的社会行动具有某种反复出现的固定模式。

　　韦伯通过其研究发现：人们的社会行动常趋向于某些具有“实际规律性”（tatsachliche Regelmassigkeiten）的规范，它们包括“习俗”、“习惯”、“惯例”和“法律”。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩序。在社会生活中，人们常通过认可某种秩序之正当性（legitimacy）的方式来使这种秩序得以确定下来。人们通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。[2]反过来，“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：一、这种保障可能是纯粹主观的，包括：1. 情感的：导源于感情沉迷；或2. 价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念；或3. 宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。二、此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期、即由利益情势所保障。”[3]在这里，我们似乎发现了一种循环论证：人们遵循某种他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予正当性的方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。其实，这正是韦伯的精髓所在。他向我们表明：社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动的共同结果，因此，对于某一具体个人而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性”。

　　认识到人类行为受到某种外部结构的约束、而这种结构本身又是人类集体行动的产物，这并不是韦伯的独创。应该说，包括马克思和迪尔凯姆在内的社会学经典作家都认识到了这一点。社会学分析的出发点是“社会化的个人”或“结构化”的个人，而不是“自然状态”中的个人，因此，以社会学方法为研究工具的法律理论从一开始就与古典自然法理论和传统政治哲学分道扬镳。韦伯的贡献在于他借助历史研究和比较研究的方法分析了不同社会的独特制度和“文化”是如何形成的，探讨了个人的主观信念和价值取向在这一制度和文化形成过程中所起到的作用。正是在这一点上，韦伯超越了迪尔凯姆的结构理论。在谈到社会结构的性质时，迪尔凯姆写到：

　　青铜的硬度并不存在于用来铸造它的铜、锡和铅等柔软而又颇具可塑性的物质中，而是产生于这些物质的彼此熔合。水的流动性、恒定性等特性也并非存在于组成它的两种气体元素中，而是存在于它们混合后形成的化合物。我们将这一原理运用于社会学。倘若正象我们所假定的那样，构成每一个社会的这种独特综合产生了不同于发生在单个意识中的新的现象，那我们就不得不承认这些特定事实存在于产生它们的社会自身，而并非存在于社会的组成部分部分 即社会成员。因此，这些特定事实在此意义上外在于作为个体的意识，就象生命的独有特性外在于构成生命有机体的那些化学物质。[4]

　　在这里，迪尔凯姆过分强调了社会规则等结构性因素在人类社会生活中的重要性，甚至完全抹杀了个人在常规社会中创造能力。在这种情况下，个人如果想要改变社会常规，就只有借助于自杀和犯罪等“越轨行为”。韦伯关于个人行动与社会秩序之间关系的理论至少在三个方面有别于迪尔凯姆：首先，韦伯强调了个人行动在规则形成过程中的重要性，规则的基础就是社会行动所具有的常规性（regularities），即人们反复作出类似的行动；其次，韦伯认为：规则并不能“决定”和塑造个人的行动，而只能为人们的行动提供一种“导向”（orientation），即引导人们选择某一类行为方式；最后，规则并不是完全外在于个人的，规则与个人主观意志之间存在某种相互渗透的关系：规则中体现着一般化的社会心理（包括情感、传统和道德等等），而个人意识领域中也存在一些内化的规范性因素。

　　韦伯的社会秩序理论通过帕森斯的加工和介绍在社会科学领域中产生了极大的影响，但是，我们需要认识到：帕森斯其实并没有“发展”韦伯的理论，而是把韦伯和迪尔凯姆作了一番“综合”。帕森斯在回答社会在没有外力介入的情况下为何能够自发产生秩序的问题时指出：社会中存在着一种先于每一个个人的规范秩序（normative order）；这种秩序来源于社会成员对社会的一致性理解，借助内化（主要是指个人的社会化）过程，社会成员得以共享这种规范秩序；当社会成员按照规范秩序所规定的规则行动时，社会就避免了“失范”或“战争”，从而产生了社会中稳定的事实秩序（factual order）。这一“规范内化模式”的核心要点是以下三个命题：

　　（1）。 稳定的社会秩序依赖着行动者在行动时遵守规范（norm）或规则（rule）；

　　（2）。 规范或规则是社会独立于个人预先决定的；

　　（3）。 对于维持一种社会秩序来说，关键在于行动者的意识中被内化的道德性规范。[5]

　　可以看出，帕森斯在这里其实已经扭曲了韦伯，他借助取自迪尔凯姆的理论资源把韦伯“结构化”，从而创立出影响甚大的“结构功能学派”。后来的许多社会学家主要是通过帕森斯的中介来理解韦伯，从而错过了韦伯思想中的许多精髓，他们在批评帕森斯理论的基础上所做的“理论创新”其实并没有超越韦伯的贡献。许多观点只不过是不自觉地“重新回到韦伯”而已。在这里，我想举出的例子是“常人方法学”[6]的重要代表人物加芬克尔的理论。

　　加芬克尔认为，在帕森斯的理论中，行动者不过是一个“判断傀儡”（judgement dope）。这种把人视为傀儡的理论有两种表现：一种是“文化傀儡”（cultural dope），持这种观点的社会学家认为：社会之所以具有稳定的特征，就是因为人们是按照文化决定的合法行动规则来行动的；另一种是“心理学傀儡”（psychological dope），持这种观点的社会学家认为这种稳定的社会秩序是通过各种心理因素内在地影响行动者而实现的。在帕森斯的理论中，这两种倾向都有所体现。他早期的理论接近后者，后期则在佛罗伊德的影响下趋向于后者。但在加芬克尔看来，无论是“文化傀儡”还是“心理学傀儡”，都完全忽视了日常生活中社会行动的复杂组织过程和行动者所从事的大量权宜性、创造性的努力和工作。在加芬克尔的理论中，社会秩序（也就是社会中存在的较为稳定的行动结构）不是社会行动者亦步亦趋地遵循先在规则的产物，而是一种“永无止境的、正在进行之中的权宜性成就。”[7]加芬克尔针对帕森斯理论中的三个命题提出了针锋相对的三个反命题：

　　（1）。 一再出现的稳定的社会行动模式是行动者权宜性努力的“成果”；

　　（2）。 规则与其说是先于行动，作为行动的“蓝图”和规定发挥作用，不如说是产生在行动之后，是使行动变得“可说明”、可描述的一种“工具”，类似物理实验报告中的程序说明，人们可以借此了解实验的情况，但实验的进程并不是按照报告进行的，报告总是在实验之后才制作出来；

　　（3）。 如果说社会秩序真的有一种基础，那也是认知性的而不是规范性的。而且，在此处，基础的含义已远非帕森斯心目中那种僵硬的“物”或“结构”，而是一种学习和认知的“过程”。[8]

　　我们发现，从韦伯的理论体系中可以找到加芬克尔为我们提供的东西，而且还远为丰富和复杂。在韦伯的社会理论中，针对具体的利益情境所作出的权宜性性的行动的确存在，但它们只是各种行动类型中的一种。这种行动在规则形成的过程中并不能发挥主要的作用。至于把社会规则视为一种事后的“说明原则”，则混淆了韦伯所明确区分的研究者的分析立场和行动者的实践立场。虽然有些行动者在作出某种行动之后会诉诸某种规则来说明自己的行动，但他们所求助的规则并不是他们自己创造的，而是在行动之前就已经存在的。而且，大多数行动者都是各女根据某种“沉默的知识”（tacit knowledge）来行动，他们实现无法说出行动的理由，事后也不会去寻找说明性的规则。恰恰是研究社会行动的社会科学家才会煞费苦心地为社会成员的行动寻找解释和说明的原则，这些原则是理论上的建构，而不是实践中发挥作用的规则。至于提到社会规则不是一种僵硬的“物”，而是一种个人与社会之间互动的过程，则早已包含在我们前面已经介绍过的韦伯思想中了。

　　第二节 社会规则的分类

　　马克斯·韦伯认为，使人类的集体生活得以有序进行的主要社会规范有三种，即：“习惯”（Sitte）、“惯例”（Konvention）和法律。

　　我们把习惯定义为一种典型的始终如一的行动方式，它之所以保持着常规的模式，仅仅是因为人们对它已经习以为常，从而不加反思地模仿行事。[9]

　　一种秩序将被称为：

　　（a）。惯例，如果它的效力是由这样一种可能性来加以外在保障的话：在一个特定的社会群体中，对它的违反将导致一种相对普遍的而且具有实际影响力的谴责性反应。

　　（b）。法律：为了保障人们遵守它或者是对违反它的行为进行惩罚，有一群专职人员来维持进行（身体或心理）强制的可能性，从而赋予它一种外在的保障。[10]

　　韦伯认为，这三种规则之间的界限在现实生活中是流动不居的。而且，正是由于这些规则构成了一个浑然不分的整体，社会秩序才得到有效的保障。

　　如果单看韦伯对“法律”的定义，我们会发现它与分析实证主义法学对法律的定义并无二致。它强调法律的强制性，认为使法律发挥其作用的关键在于一种外在的保障。无怪乎斯科利亚会这样认为：“韦伯得出了一个明显属于实证主义的、准奥斯丁式的法律定义。”[11]这种看法虽然有一定道理，但却未能把握住韦伯法律思想的精髓。我们认为，韦伯的法律定义必须从以下几个方面来理解：（1）在韦伯的社会理论中，法律只是一个规则连续体中的最后一环。（2）尽管如此，法律与其它规则仍有显著区别，其根本特征是：a.有外在强制力的保障；b.有一个专门的法律职业者群体来负责这种保障。（3）应当区分法律家的法律观和社会科学家的法律观。在韦伯看来，法律家在法律职业的限度内对法律所下的教条式定义是符合法律职业的目的的，虽然从这种法律观出发看不到社会中还存在其它的规则形态。而社会科学家则应当跳出法律职业者的视野，研究法律在人类现实生活中产生、发展以及发挥作用的方式和过程。通过这种研究，社会科学家一方面可以理解法学家如何看待法律，另一方面有可以超越法学家的理解，揭示出法律与社会生活的复杂关系。

　　如果我们把马克斯·韦伯的法律定义与萨维尼的法律定义作一下比较，就能对此获得更深的理解。萨维尼认为：

　　人生存于外在世界之中；对人来说，这个生存环境中最重要的因素便是与那些和他在天性及归宿方面相同的人之间的接触和交往。如果要让自由的人能在这种交往中共存并相互促进，而不是相互阻碍对方的发展，那么只有通过接受一个看不见的界限方能实现。在这个限度内，每一个体的存在和作用都能获得一个安全的、自由的空间。决定这个界限和由这个界限所确定的空间的规则就是法律。与此同时，法律与习俗的亲和性及不同之处也由此产生。法律有助于习俗，但法律的效力并不是通过遵守习俗的方法来保障的，而是由自由增进的每一个体意志的力量来保障的。[12]

　　可以看出，萨维尼的论证方式在某些方面与韦伯有着惊人的相似性，他也强调包括法律在内的人类行为规则都产生于人们的社会行动和交往关系中。但是，他由此得出的法律定义却带有更强的“思辩”色彩，并非来自对社会现实的理性分析。在现实生活中，我们很难找到“由自由增进的每一个体意志的力量来保障的”法律。从这一点上，我们看到萨维尼并没有坚持一种经验主义的研究方法，而是回到了道德论证的路数上。韦伯的法律定义则体现了他一以贯之的社会理论方法，其结论来自于对经验现象的理论建构。从他的规则分类学中，我们再次看到了一种新的综合：对实证主义法律观和历史主义法律观的综合，或者说，是对法律家的法律观和社会科学家的法律观的综合。

　　如果我们时刻想到韦伯的社会理论是从研究个人的社会行动出发的，就能够更加深入地理解韦伯的社会规则分类学。在韦伯那里，习惯、惯例和法律都是把个人的社会行动导向某种社会秩序的规则，从历史和社会实践两方面来看，这些规则之间都没有一个明显的界限。它们都是“人类的规矩”，是人作为社会的动物所必须遵循的行为准则。在这一方面，韦伯受到萨维尼和耶林等法学家的极大影响。萨维尼在研究罗马法和日耳曼法律史的过程中发现：不同社会中的法律具有迥异其趣的形式和内容。他把这种多样性归因于不同社会中的人们在与其它社会相对隔绝的长期共同生活中所形成的不同习惯或习惯性道德。这就是他所称的“民族精神”（Volksgeist）。习惯具有两方面的含义：从行动者的角度看，它是人们习以为常的一种生活方式（habit）。由于它已经成为一种无须明确意识的近似生物性的行动，西方人很久以来就把习惯称为“人的第二天性”。从社会整体的角度看，习惯是一种人们在这一社会中生活就必须遵从的规范（custom）。虽然对习惯的违反不会导致一个专门机构的惩罚，但是却会导致社会成员的排斥和抵制，从而给违反习惯的行动者带来诸多不便。法律的效力也来自于习惯，它与习惯的区别只在于民族国家通过暴力来保障它的实施。耶林也同样指出了习惯与法律之间的互补性。他认为：习惯的产生经历了三个步骤：首先是某一个具体的社会行动者作出了某种行为，随后是其他人对这种行为的模仿，最后则是这种行为方式成为社会成员的一种义务。耶林指出：“当个人行动被模仿时它就成为习惯，但是，如果有一种社会义务被附加到这种习惯之上，它就成了一种惯例（Sitte）。”[13]习惯向具有约束力的惯例的转变发生在社会成员认识到这种行为方式对社会整体有利之时。而这两种影响社会成员生活的规范性行为方式又为法律的制定和实施提供了基础。

　　受尼采的影响，韦伯在很大程度上把习惯和惯例等同于道德，或者至少是认为道德的实际有效性来源于惯例。尼采认为：“任何形式的道德都不过是对习惯的遵从；而习惯则是一种传统的行为方式和评价方式。在不受传统约束的地方，道德便荡然无存；生活受传统的影响越小，道德的作用范围也就越有限。”[14]而韦伯则指出：“在社会学的意义上，每一种伦理体系的有效性在很大程度上都依赖于惯例的支持，也就是说，违背道德的行为将受到谴责（也就是耶林所说的‘心理压力’）。”[15]这样，我们也可以把道德纳入到韦伯的社会规则类型学中去。[16]

　　韦伯的社会规则分类学是对萨维尼和耶林理论的继承和发展。这主要表现在这样几个方面：首先，韦伯认识到：各种社会规则在人类的生活实践中本来是彼此交叉、浑然难分的。我们对它们所作的区分只是一种理想类型式的理论建构。韦伯写到：“在大多数情况下，行动主体在遵守某种秩序时并不知道自己是在遵守习惯、惯例还是在按照法律行事。在这种情况下，社会科学家必须通过概念分析归纳出这种秩序的有效性来自于哪种类型的规则。”其次，韦伯虽然认为这几种规则之间存在密切的内在关联，但他并不认为习惯或惯例是法律之有效性的基础。相反，他认为这几种规则有着一种共同的基础，那就是人们在长期的社会生活中通过社会行动创造出来的社会常规。最后，正象我们已经提到过的那样，韦伯认为社会规则只是给人们提供了一种“导向”，使人们的社会行动能够趋向于某种社会秩序。虽然韦伯并未明言，但是，我们可以看出韦伯基本上是把社会规则作为一种指导个人行为的“知识”来看待的。而这些规则之间的区分在某种程度上也就是知识分布状态的区分。习惯是最基本的社会知识，它存在于人们的生活方式之中，散布在社会关系网络的每一个关节点上。惯例则是相对集中和相对形式化的知识，可以用语言来加以表达，也可以由社会上的“绅士”来加以解释。法律则是一种由掌握国家权力的那一部分人所垄断的知识。这种隐含在韦伯思想之中的理论在埃利亚斯那里得到明确的表达：“由于社会中每一个成员个人所接受的导向都取决于自己可资利用的导向方式，因此，那些有能力垄断该社会导向方式的监督、传输和发展的群体便有机会拥有相当可观的权力。如果垄断是围绕着某个核心而组织起来的，这种情况就体现得尤为明显。”[17]在韦伯的理论体系中我们可以看到：统治阶级正是通过不断攫取对“导向性知识”的垄断权更大限度地掌握权力的，这一动机也是使习惯逐为法律所取代的原因之一。

　　第三节 法律的产生和发展

　　从习惯到法律：社会秩序变迁的方式和动力

　　韦伯指出，在人类历史的早期，习惯曾经一度是唯一的一种规则形态。至于习惯中何时萌生出惯例、而具有外部约束机制的法律又在何时出现，韦伯并没有给出明确的回答。他十分诚实地声明：从他当时所能掌握到的人类学和民族志研究中还找不到上述问题的答案。[18]但是，韦伯接着指出，我们可以从现有的历史材料中找出促使习惯和惯例逐渐让位于法律的一些重要的社会原因：首先是传统以及“对传统之神圣性的信仰”的解体；其次是社会阶层的日益分化以及阶级利益的逐渐多样化；第三是现代商业交易的步调要求有一套能够快速作出反应的、有助于增强人们有效预期的形式化制度；第四是市场的发展。[19]在这些因素的共同作用下，法律在人类社会的规则体系中逐渐占居主导地位，而这也恰恰是现代社会区别于传统社会的重要特征。

　　但是，在韦伯看来，这些外部因素只能解释习惯和惯例逐渐让位于法律的原因，却无法说明法律自身发展的内在动力。韦伯认为，社会规则的创新有两种动力来源，一种是外部的，另一种则是内部的。外部条件的变化可以为规则创新提供条件，但却不是“创新的必要前提”。在大多数情况下，这些外部条件无法成为产生一种新秩序的“参与作用的因素”。[20]相反，“民族志所提供的证据表明，创新的最重要的动力来源似乎是那些经历着某种‘反常’状态的个人的影响（这种状态往往、但并不总是被当时的精神病学视为病态）……。”[21]新的社会经济条件的出现首先使某些“直觉”非常敏锐的个人感受到调整行为方式的可能性和必要性，他们所采取的新的行为方式虽然有悖于当时的社会常规，但最终却会因为其“有效性”而对他人产生影响，并导致一种“集体行动”。而一旦社会中的大多数人都已经接受了这种行为方式，它便会成为新的社会常规，并使人们对之产生“应然感”（oughtness）。一旦社会中产生了专门的人员来以强制力保障这种新的规则，它便成了法律。韦伯认为，虽然在现代社会中法律已经取得越来越重要的地位，但这并不意味着习惯和惯例（道德）的消失。相反，现代国家往往会通过法律来支持或强化社会的固有道德 “任何具有重要社会意义的道德律或迟或早都会成为一种法律命令。”[22]比如德国民法典中就规定：“违反公序良俗的交易无效。”[23]而习惯和惯例反过来也会为法律提供支持，或者是在法律所无法触机的领域（比如西方学者经常提到的“私人领域”）发生作用。

　　近代西方法律制度的发展

　　韦伯对近代西方法律的发展过程进行了深入的研究，揭示了法律与社会政治、经济形态之间的互动关系。他认为，在近代法律发展的过程中，一个“决定性的因素”是市场的复兴和商业贸易的发展。在韦伯的分析视角中，市场不仅仅是一种交易场所，而是一种人们以理性的社会行动来建构理性的社会关系的一种过程性结构。因此，市场对于法律的产生和发展来说是一种内部因素。市场要求人们的行为具有可计算性和可预见性，而这样的“理性”行为方式又促生了相应的法律。与高度理性化的罗马法相比，中世纪商法是比较“落后的”，缺乏形式化和系统化的特征，但正因为如此，多样化的“实用性法律设计”可以根据各种不同社会群体的需要而发展起来；这反过来又促进了现代资本主义的发展。韦伯认为，现代资本主义社会的许多法律制度都来源于中世纪商法而不是罗马法。这是因为中世纪晚期发达的商业贸易使市场得到发育，而市场本身便是一种理性化交往方式的制度性安排。为了满足市场对秩序、可预见性和可计算性的要求，中世纪的各种社会共同体“发明”出了各种各样的“法律技术”。这些分散的法律技术为近代资本主要国家制定更为系统化的法律制度提供了基本的素材。

　　近代法律发展的第二个主要动力是一个新的职业法律家阶层的产生。发展中的市场导向的经济对专业化法律知识的需求是显而易见的：“强制机器运作的可计算性构成了‘保留派法学家’（Kautelarjuristen）发挥其创造才能的技术前提和根本动力。”[24]实际上，逐渐由职业法律家提炼出来的市场交易中“某些共识的标准化表达”是孕育新的法律规则的主要源泉之一。对法律专业知识和经验的逐渐增加的需求以及随之而来的要求法律进一步理性化的压力“主要来自地位不断上升的商业贸易及其参与者。”[25]职业化的法律教育成为满足上述要求的必要措施之一。我们在这里又发现了一种貌似循环的“自生机制”（self-generating mechanism）：不断增加的对理性化、逻辑性决策的需求导致了对职业化法律家的需求的增长，这反过来又导致了法律的进一步理性化，而法律的进一步理性化又导致了决策的进一步理性化和形式化，……。[26]与马克思不同，韦伯认为社会经济条件对法律的“形式化品质”只有间接的影响，而主要的动力来自于法律职业内部的驱动力。[27]

　　罗马法的持续性影响是近代法律发展的第三个主要动力。在罗马帝国覆灭之后，意大利的“公证员”（notaries）继续传承着发达的罗马私法。他们组成行会并成为一个重要的政治阶层。因此，“自己固有的传统、与帝国法院的持久的联系、迅速掌握一种理性的法律以满足迅速增长的贸易需求的必要性、以及大学的社会势力使得意大利的公证员们把罗马法作为真正的商法接受下来……。”[28]从十二世纪开始，以欧洲大学重点讲授罗马法为契机的“罗马法”复兴运动更是对近代西方法律传统的形成产生着重要影响。[29]由于本文中将多次涉及到这一内容，所以不再详述。

　　在这些因素的共同作用下，近代意义上的理性法律于某一个特定的时段在欧洲这个特定的地方产生。韦伯从人的社会行动出发来解释巨大时空背景下的规则差异，以人类行动方式的随机性、偶然性和创造性来说明各种不同社会规则体系的成因，这正是其理论的特色所在。从这种分析视角出发，我们也能够对中国法律的现状作出一种解释。中国社会在几千年的文明进程中形成了大量的习惯和惯例（即我们所称的礼俗）。而近代以来国家通过正式立法所引进的西方法律制度则不是在中国社会所固有的生活方式之中自然生发出来的。根据韦伯的社会理论，这一社会事实正可以说明为什么中国普通老百姓“缺乏法律意识”，而官方所推行的法制建设又为何一波三折、进展缓慢。同样，从韦伯的分析视角着眼，我们也预测，随着市场经济在中国社会中的生长和发育，为现代理性法律所必须的各种内在要素和外部条件将会逐步趋向于成熟。

　　「注释」

　　[1] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.24-25.

　　[2] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.36.

　　[3] 同上，p.33.

　　[4] Emile Durkheim， The Rules of Sociological Method， London： Macmillan， 1982. pp.39-40.

　　[5] 参见：T. Parsons， The Structure of the Social Action， Free Press， 1968.

　　[6] 常人方法学是本世纪50年代以来美国兴起的一个重要社会学流派，是美国社会学界产生的最有原创性的流派之一，同时也是“后帕森斯时代”的主要流派之一。学派的主要代表人物有加芬克尔（Garfinkel）、齐默尔曼（Zimmerman）、波勒纳（Pollner）、萨克斯（Sacks）等等。据常人方法学的创始人加芬克尔回忆，“常人方法学”（ethnomethodology）一词是他本人在1954年发明出来的，借以彰显其研究方法的独特性：“常人方法学的研究在分析日常生活活动时，将其看作（社会）成员的方法，成员用它们使日常生活看起来是理性的，并出于各种实践目的使行动变得可以讲述（reportable），也就是‘可以说明’（accountable）。”（Garfinkel， H.， Studies in Ethnomethodology， Englewood Cliffs， 1967. p.vii.）根据菲尔默的研究，“常人方法学”这一名称体现的这个学派的两个主要倾向：（1）。 社会学应该是对日常生活的研究，既应当关注宏观的社会事件，也应当关注“琐碎”的社会现实；（2）。 社会学本身也是一种一种日常活动。（参见：Cicourel， A.， Cognitive Sociology， Free Press， 1974. Chapter 4.）

　　[7] 参见：Garfinkel， H.， Studies in Ethnomethodology， Englewood Cliffs， 1967. p.68.

　　[8] 同上，p.1.

　　[9] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.36.

　　[10] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.33.

　　[11] S. J. Skoljar， “Weber‘s Sociology of Law”， in G. Sawer （ed.）， Studies in the Sociology of Law， Canberra：Australian National University， 1961. p.33.

　　[12] F. C. von Savigny， system des heutigen romischen rechts， Berlin， 1840. Bd.I， pp.331-332.

　　[13] R. von Ihering， Der Zweck in Recht， vol.II， 2nd ed.， Leipzig： Breitkopf  Hartel， 1886. p.242.

　　[14] Nietzsche， F.， Daybreak： Thoughts on the Prejudices of Morality， trans. R. J. Hollingdale， Cambridge University Press. aph.8.

　　[15] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.36.

　　[16] 韦伯对道德和伦理所作的理性类型分析是十分细致和复杂的，由于本文的关注点并不在此，所以只能一笔带过。关于这个问题，沃尔夫冈·施路赫特有过极为精彩的论述，请参见：Wolfgang Schluchter， “Conviction and Responsibility”， in Paradox of Modernity： Culture and Conduct in the Theory of Max Weber （Stanford University Press， 1996）， pp.48-101. 此文的中译本见：李康译：“信念与伦理”，收录于李猛编的《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第242-336页。

　　[17] Elias， N.， “Scientific Establishments”， in Elias， Whitley  Martin （eds）， Scientific Establishments and Hierarchies， 1982. p.37.

　　[18] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.I， p.320.

　　[19] 同上， p.337.

　　[20] 同上， p.321.

　　[21] 同上。

　　[22] Weber， Max Weber on Law in Economy and Society， edited and annotated by Max Rheinstein， translated by Edwards Shils and Max Rheinstein， New York： Simon  Schuster， 1967. p.27.

　　[23] 同上，p.24.

　　[24] Max Weber： Economy and Society： An Outline of Interpretive Sociology， Guenther Roth  Claus Wittich ed.， University of California Press， 1978 （second printing）。 V.II， p.683， p.775.

　　[25] 同上，p.688.

　　[26] 同上，p.786.

　　[27] 同上，p.757.

　　[28] 同上，p.759.

　　[29] 同上，p.775.

　　郑戈