一、 问题的提出

　　1980年代初，在我国改革开放刚刚起步时，著名美国华裔学者，美国夏威夷东西方中心主任李浩（Victor H. Li）教授写了一片有关中国法制发展预测的文章

　　《走向法制化的运动》，根据我国70年代末、80年代初法制建设的发展：制定了新宪法，刑法、刑事诉讼法、各种组织法，出现了立法高潮。停滞了多年的各种形式的法学教育得到恢复，法学研究和普法教育迅速发展，提出我国正在兴起一场走向法制化的运动。同时它又十分尖锐地指出，这一运动主要还停留在书本上，“书本上的法”多于“实际中的法”。如何把制定的法律付诸实施，是一个远比立法困难的多的任务。为此必须解决三个问题：

　　第一， 人员基础。由于60年代和70年代法学教育的空白，不可能提供从事法律工作所必需的专业人才，也为今后的法学研究和教材建设设置了严重的障碍。

　　美国现在有50万法律工作者，中国虽然不需要美国那么多，但中国人口是美国的4倍。据中国学者估计，中国至少需要100万受过大学法律教育的法律工作者。这是一个短期内不可能达到的令人生威的数字。

　　第二， 群众基础。中国古代法律文化有着厌恶法律的心理，根据儒家的传统，法治证明统治者的无能，证明统治者用道德、教化治理国家的失败。中国人与西方人在发展观上有巨大的区别，西方人认为，稳定性是事物的正常状态，西方法的优点在于它能够提供稳定性和可预测性，并使变化在可控制的范围内发生。

　　而中国人、毛泽东思想认为变化、非稳定性是事物的正常状态，对于经常变化的世界来讲，法具有较大的保守性。今天中国实现法治与厌恶法律的心理相矛盾。这不仅对群众，尤其是对中国领导人，都是至关重要的问题。

　　第三， 民法、经济法的变革。这是远比刑法困难的多的领域。而在这一领域缺少合格的人员和基础，在短期内会造成不可克服的障碍。特别是人们对经济法、民法的期望值过高，超过法律所能完成的任务。由于中国改革的过渡时期可能出现混乱，经济效益可能不会增加。

　　李浩认为，大多数西方学者对中国这次新的法制化运动的成功持乐观态度，但他却持谨慎的怀疑主义。中国50年代中期和60年代初期都曾发起过法制化运动，但最后以文化革命告终。国民党人20年代、30年代企图建立一个新的西方式的法律体系，也遇到相当大的困难。由于法律专业人员的缺乏，基础薄弱，厌恶法律的心理以及任务艰巨，中国新建立的法律体系不可能在短期内产生明显的、实质性的结果。他预测在几年之后，中国对法律作用的强调可能会衰退。他奉劝那些对中国文化根本不了解的西方法学家，不要用西方的法律观念看待中国的法制建设，不要使对中国法制发展的预测受到西方人对正规化法律的偏好的影响。他提出，如果中国的法律设计者采取一种更渐进的发展战略，较低的期望值，减少资源需要，在根本上遵循一条半法律的“赤脚法律工作者”的路线，中国的法制化运动就可能成功。

　　李浩教授所提出的实际是我国法制发展应走什么道路、法制建设的正规化和非正规化的关系的问题。他为我们提供了一个评价近年来我国法制建设的某些方面的参照系。

　　二、什么是法制建设的正规化和非正规化？

　　正规化一词，往往使我们想起军队中的正规军，它不同于非正规军，游击队、民兵，有较精良的装备，较发达的指挥系统，较齐全的人员配备，因而有较强的战斗能力。在一般情况下，执行军事任务主要靠正规军。但也离不开非正规军，一方面因为正规军毕竟兵力有限，不可能所有的任务都由正规军完成；另一方面非正规军虽然在装备和作战能力上不如正规军，但它也有优点，灵活机动，由于直接来自人民，便于集散，人民有亲近感。

　　在法制建设上也有正规化和非正规化之分。它们的区别在国家正式颁布的法律与事实上加以确认和保护的习惯之间，在法院的判决和居民委员化的调解之间，在大学法律教育和业余法律培训、普及法律常识的差别之间就可以看出。

　　法制建设的正规化具有以下几个特点：第一，正式性，得到国家的正式承认；第二，规范性，有严格的法律规定，第三，程序性，实体权利的取得和行使必须经过法律规定的程序，如立法程序、司法程序，司法考试、国家学位考试等等；第四，专业性，有专门从事法律工作的人员，这些人受过专门的法律教育，他们是一个国家法制队伍的“正规军”。而法制建设的非正规化，则往往没有国家的正式承认，缺少权威性；缺乏严格的法律规定，即使有规定也比较含糊；实体规则与程序规则合而为一，流于自然；不需要专门从事法律工作的人员，也无须进行专门的法律训练。法制建设的正规化与非正规化相比，无疑具有规则明确、对执法者偏袒的有效限制、科学化程度高，办事效率高等优点。但由于它不易掌握，专门化，往往使人产生神秘感；一般人对法言法语生疏，不容易接近；程序繁杂，当事人有时觉得在被别人操纵；有时一个极简单的事实，也要经过法定程序的认定；再加上官僚主义作风，繁文缛节，一个案子很长时间不能解。由于上述种种原因，尽管正规化的法律制度有许多优点，但有时人们宁愿选择非正规化的形式解决问题。

　　非正规化形式的最大缺点是法制化程度低，有时无明确的法律规则作为处理问题的依据，“依情不依法”，往往以旧的道德、习俗作为依据，不是着眼于分清是非，而是“和稀泥”，但它毕竟是从群众中产生的、人们习以为常的解决争端的形式。

　　三、社会发展与解决争端的方式-日本、美国与中国的经验研究

　　法社会学家很早就注意到，随着社会经济的发展，人们之间会产生越来越多的争端，但争端并不都是通过正式的解决办法，特别是诉讼的方式解决的。人们就井选择正规化还是非正规化的形式解决争端，在不同的国家、不同的历史时期有不同的经验。下面我们看一下美国、日本和中国的经验。

　　日本学者小岛武司认为，以美国为代表的西方国家，鼓励人们之间的争端通过诉讼得到解决，随着诉讼的增加，加重了法官和律师的工作负担，引起法官和律师社会需求的上升，进而涉及到法学教育，扩大法学院的规模，增加法学教授和学生的数量。这实际上是一条以司法为中心的“大司法制度设计”。而日本则选择了一条抑制诉讼，鼓励调解，限制司法规模的“小司法制度设计”。随着争端的增加，诉讼数量的增加，日本并没有像美国那样扩大司法规模，增加法官和律师的数量，而是采取一种有意减弱司法作用的战略。1920和30年代日本先后在不同领域发展起调解制度，1940年代又进一步规定所有民事争端必须首先进行调解，只是在调解不成时，才进行审判，这使日本成为发达国家中诉讼率最少的国家。1

　　在美国，许多学者发现，虽然美国的诉讼数量很大，以至出现诉讼爆炸的问题，但仔细分析，大量的诉讼并不是通过法院的审判解决的。大约有90%以上的刑事案件是通过控辩交易的方式解决，而根本不通过开庭审判。在民事案件中，以合同案件为例，早在1960年代美国学者马考利（S. Macaulay）就指出，商人们典型的处理他们之间纠纷的方式是通过商业习惯，在发生合同纠纷的情况下，很少请律师；请律师的合同纠纷很少上法院解决；而上法院解决的合同纠纷通过开庭审判的方式解决的又占很少的比例。由此，马考利得出了一个著名的结论：商人们长期在一个商业圈内活动，对他们来讲保持他们之间长久的业务联系比一场官司的胜负重要的多！2另一位美国著名的法社会学家弗利德曼（L. Friedman）则从历史的角度分析了美国应对“诉讼爆炸”的方法。他指出，1850年左右美国商业的增长给法院的审判带来了极大的压力，当时面对这种压力美国并没有采取单纯扩大法院规模的方法，而是双管齐下，一方面截流，限制法院审判的数量，通过提高诉讼费和通过法院规则，阻碍当事人通过法院解决纠纷，减少诉讼请求；另一方面，开源，发展院外的解决纠纷机制，如调解和仲裁，鼓励和解和妥协。

　　特别值得注意的事，在这个时期美国法院的功能发生了重要的变化。在这个时期虽然法院诉讼的数量迅速增加，但大量的案件并不是通过开庭审判的方式解决，而是通过简易程序、控辩交易、缺席判决等方式解决。法院的主要职能不再是审判，而是一些“日常化”、“常规化”的工作。弗里德曼认为，其中一个重要原因是，审判的前提在于当事人对案件所使用的法律和事实可能有不同的看法，对法律和合同有不同的解释，通过审判法官给出一个最符合法律、合同原意的解释。而随着法律的发展和完善，人们对法律与合同可能产生不同理解的机会越来越少，没有多少必要再通过法官的审判宣布什么是该案应该适用的法律的含义，法官的职能变成了日常性的，像开罚单、扣工资，或者对双方达成的协议的认可。3

　　在中国，随着社会经济的发展和从计划经济向市场经济的转变，特别是从1980年代以来，中国解决纠纷的方式也发生了重要的变化。我们可以通过两个指标来分析这一问题。第一个指标，法院一审民事案件数量与居民委员会和村民委员会调解的数量之比。见表1 ：中国调解的作用的变化（1986-2001）（略）

　　也就是说，我国自从1986年以来人民法院审理的民事案件的数量已经由不足100万件上升到346万件；而民间调解的案件有730万件下降到486万件。二者之比由13.5%上升到71.1%.足以说明，中国在社会转型的过程中人民法院在解决民事纠纷中的作用的增强和民间调解作用的减弱。

　　第二个指标，法院通过调解的结案率与法院受理的民事案件和经济案件之比，见表2 ：中国一审民事案件、经济案件的调解结案率（1988-2001）（略）

　　也就是说，我国无论是民事案件的调解结案率还是经济案件的调解结案率1980年代以来都有了明显的下降。1980年代初期的民事案件调解结案率都在90%以上，到1988年还有70%以上的民事案件事通过调解解决的，而到了1990年代初期已经下降到不足60%，到了2001年民事案件的调解结案率只有36.7%！而经济案件的调解结案率也从1988年的近80%下降到30.4%.这是一种非常明显的下降趋势。联系到我国《民事诉讼法》的相关条文从1980年的“着重调解”到1991年“人民法院审理民事案件应该根据自愿与合法的原则进行调解；调解不成的应当及时判决”的转变，这种下降趋势就更能得到佐证。

　　四、制约解决争端方式选择的条件-理论模型

　　什么条件制约着人们选择正规化还是非正规化的不同的解决争端方式，在法社会学中有不同的理论

　　1.简单关系和复杂关系

　　美国学者格鲁克曼（M. Gluckman）提出，人们之间的关系可以分为两类，即简单关系和复杂关系。所谓简单关系是人们之间的接触是为了非常有限的特殊目的而建立的那种关系，其特点是：第一，目的单纯；第二，接触片面；第三，存续时间短暂。比如，到戏院买戏票，问接线员电话号码，学生注册某一教授的课程。而复杂关系是人们之间的接触为了多方面的目的而建立的关系。其特点是：

　　第一，目的复杂；第二，接触面广；第三，存续时间长，是一种长期的不断发生的关系。例如一位你称为“大叔”的人，是你的亲戚或朋友，可能还是你所抵押的房产的债权人，你的合伙企业的同伙，同时还是你儿子的教父，又是你所居住社区的领导，你的家庭医师，在娱乐上你们有相同的爱好，你经常从他那里得到精彩球赛的球票。

　　简单关系与复杂关系所需要的社会控制形式不同。在复杂关系中人们之间有较多的相互控制方法，例如，如果你同上面所提到的“大叔”之间产生不同意见时，你同他在合伙经营的分配问题上发生争执，由于你考虑到他同时是你的家庭医师，房产的抵押人，儿子的教父，社区的头头，你就不会轻易地对他作出过度的反应，你就会考虑不要因为你与他的复杂关系中的一个关系的矛盾，影响其他关系，影响你们之间的整个关系。你会考虑如果在这一个关系上你不对他作出让步，他就可能在其他关系上还给你颜色。换句话说，复杂的关系不适合于用法律的方法，分清是非，权利与义务。而在简单关系中，人们之间有较少的相互控制的方法。因为该关系对每一方都是非常单一的，不同意见很容易使他们之间的关系破裂，也没有或不需要其他的方法补救，一方在该关系中的损失不可能通过其他方法得到弥补。因此通过法律明辩该关系中的是非，分清权利和义务，自然成为对这类关系进行控制的主要方法。4

　　布莱克（D. Black）则用“亲密性”或“关系距离”来表示复杂关系与简单关系与社会控制形式的关系。一个人参与到其他人的生活中的范围和程度越广、越深，表明他们之间的关系距离越近。反之，一个人参与到其他人生活中的范围越窄、越浅，表明他们之间的关系距离越远。他认为，关系距离越近，越不适合于用法律方法解决人们之间的争端，反之，关系距离越远，法律方法越适用。5

　　但是，这种用简单关系和复杂关系，亲密性来解释人们对解决冲突方式的选择的理论也存在缺陷，即他们不能解释为什么即使在具有亲密的关系的人们中间，也有许多案件是通过诉讼的方法解决。

　　2. 社会发展程度

　　有的学者认为，社会发展程度是决定人们选择什么样的调整方式的重要因素。随着社会的现代化人们越来越多地选择法律的方法解决他们之间的争端，许多原来由调解等非法律方法解决的问题随着社会经济的发展转而由诉讼解决。1991年马考利所在的威斯康星大学法学院商业争端研究小组发表的一份研究报告指出，70年代以来美国企业利用法律解决它们之间合同争端的比重比60年代马考利写《商业中的非合同关系》一文时增加了。70年代以来，美国联邦法院的合同诉讼已经成为民事案件中最多的案件。从1971年到1986年公司之间的合同纠纷的诉讼增加了4倍。6

　　那么，为什么现代社会比传统社会更适合于用法律调整？学者门对此有不同的解释。

　　格鲁克曼运用简单关系与复杂关系的理论提出，现代社会是一个复杂的社会，但关系简单；而传统社会是一个简单的社会，但关系复杂。我们今天生活在一个复杂的工业社会，简单的关系，即单方面接触的、目的单一的、存续时间短暂的关系，是这种社会的最典型的关系。而在传统社会中，复杂的关系，即多方面接触的、目的多样的、存续时间久远的关系，是占主导地位的关系。在那种社会中，社会分工不发达，人们之间家庭的、血缘的、朋友的、经济的、政治的、社区的、文化的各种联系往往缠绕在一起，其中的一个关系发生矛盾，还要顾及其他方面的联系，因此调解等非法律手段较为流行。而现代社会与传统社会不同的一个主要特征在于社会分工，即功能分化，传统社会人们之间发生的多方面的联系，分化为一个一个的简单的关系，由不同的人承担不同的功能。这样每一种简单的关系都适合于通过法律的方法，通过诉讼解决。7

　　布莱克则运用关系距离理论提出，现代社会与传统社会的一个主要区别在于人口流动。传统社会人口很少流动，人们长期居住在一个地区，关系亲密，适合于用调解、家长、族长的权威等非法律手段解决彼此之间的纠纷；而现代社会，随着人们从一个地方搬迁到另一个地方，从一个组织或城市搬迁到另一个组织或城市，到处遇到的都是陌生人，因而法具有更大的潜力发挥作用。8

　　但是，这种把法律方法、诉讼的选择与现代社会相联系的理论有一个缺陷，就是它们不能解释为什么即使在现代社会非法律的方法仍然在许多关系中起着重要作用。即使在现代市场经济条件下，企业之间的关系也并非象这些理论所设想的那样都是一种简单的关系，实际上，他们之间那种长期建立的、多方面的、连续不断的业务联系仍然在许多企业之间存在。值得注意的是，威斯康星商业争端小组的调查的另一个结论是，美国汽车行业尽管在同一期间获得了极大的发展，但有关的合同诉讼却几乎没有增加。大的汽车生产公司所起草的商业协议中都包含尽量避免诉讼的内容。而且，这些公司的法律部门都采取措施使解决争端的消耗降低到最低水平。标准化合同已经被重新起草，尽量减少争端，使汽车生产厂能够在解决争端的过程中获利。这些公司寻求迅速解决争端，因而利用和解、专家和仲裁的方法解决争端。9所以，尽管随着现代化的发展，通过诉讼解决争端显得越来越重要，但是不能因此得出一个结论，认为非法律的方法只适用于传统社会，在现代社会它们已经过时了，主张一切争端都应该用法律方法解决。

　　3. 文化影响

　　还有的学者从文化的角度解释为什么有的人喜欢用调解的方法解决争端，而有的人又喜欢用诉讼地方法解决争端。对这个问题常见的一种解释就是，东方人厌诉，把人际关系的和谐看得更重要；而西方人好诉，目的就在于分清是非，明辩权利与义务。用不同的文化来解释人们选择解决纠纷方法的差别在一定程度上得到实证材料的证实。

　　美国1989年州和联邦法院审理的民事案件14，800，000件，其中1/4是家庭案件，1/4是小要求案件。相当于每10万人口5968件。10法国1987年受理一审民事案件1，326，393件，每10万人口2412件。德国1984年受理一审民事案件2，291，209件，每10万人口3756件；意大利1987年受理一审民事案件929，022件，每10万人口1630件；而日本加上通过调解结案的民事案件，1985年一审民事（和家庭）案件822，600，每10万人口680件，只是德国民事案件诉讼率的18%和意大利的42%，和美国的11%.如果只从经济发展水平的因素来看，这些国家都属于发达国家，基本上处于同一水平，但为什么在选择诉讼还是调解解决民事纠纷方面会存在这样大的差别呢？显然不是经济因素所能完全说明的。见表3：几个国家每100000人口一审民事案件的诉讼率

　　1. 美国、德国、日本、法国、英国的统计资料来自D. Clark  T. Ansay（ed.）， Introduction to the Law of the United States， Deventer， The Netherlands： Kluwer Law and Taxation Publishers， 1992； Herbert Jacob， Courts， Law and Politica in Comparative Perspective， New Haven： Yale University Press， 1996.

　　2. 英国只包括英格兰和威尔士。

　　但文化解释也并不是没有问题的。同样受到东方文化熏陶的日本和中国，随着社会现代化的进程，诉讼在解决民事纠纷中的作用越来越大。而在美国等西方国家，传统上有好诉的习惯，但是近年来随着“诉讼爆炸”，有越来越多的呼声主张采取非讼的解决办法处理民事争端，东方人传统的调解、仲裁等方法得到了广泛的运用。这些现象只用文化传统来解释显然也是缺乏说服力的。

　　4.核心关系与边缘关系

　　还有的学者认为，人们选择什么样的方式解决他们之间的争端只看争端参加者关系的远近是不够的，还要看关系对争端者的重要性程度。处于核心地位的争端，尽管争者之间有亲密关系，但只要它处于核心地位，不可放弃，也不可分离，争端者宁愿选择诉讼的方式；反之，处在边缘地位的争端，尽管自己一方很有理，有十足的取胜的把握，但与自己的核心的利益相比，仍然是可放弃的或者是可分割的，争端者则希望通过调解解决，通过让于某些权利，获取某些利益。马考利在《商业中的非合同关系》一文中提出，既然商业习惯执行着合同的职能，运用法律方法比靠商业习惯成本高，为什么仍然有的商人有时又运用合同呢？作者指出，这可能由于多种原因。在建立交易关系时，一个原因可能是由于他们估计到按合同办的所得大于所失，如当卖方的不履行会对买方的伤害特别严重时，买方因此要求卖方有一个详细的、有法律约束力的合同（比如乘客与航空公司之间的保险合同）；又如当由于买方的不履行会给卖方带来巨大的损失时，卖方通过合同要求买方承担由此造成的损失（比如空调制造商与汽车旅馆之间的买卖空调的合同）。而在交易关系的执行过程中，合同的不履行或不适当履行对一方的损失特别大，以至威胁到它的生存，如一个企业要撤消它的产品的专营经销商的许可，这将直接给经销商在经营该产品方面所做的投资、设备以及预期的利益方面带来巨大的损失，这时经销商权衡利弊，会运用合同，不惜花钱请律师，打官司，以尽量弥补由此给他带来的损失。马考利这里提到的这些运用合同的例证实际上都涉及到核心关系。乘客与航空公司之间的保险合同涉及到乘客的生命安全，如果没有合同，仅凭商业信誉，在出现事故时，是根本靠不住的。空调制造厂与旅馆之间的购买空调的合同，如果空调制造厂不履行或不适当旅行合同直接关系到旅馆是否能够正常的营业，没有合同的制裁条款的保障，仅凭信誉也是靠不住的。

　　当然，核心关系与非核心关系之间并没有一条严格的界限，在一定条件下一些核心关系可能转变为非核心关系，变成当事人讨价还价的对象，在国际事务中我们也经常能够发现这样的例证，所谓“拿主权做交易”，就属于此类，出卖主权，以换取更大的利益或度过暂时的难关。

　　5、利益的计算

　　有的学者认为，当事人究竟选择什么调整方式，诉讼还是调解，依赖于利益的计算，依赖于哪种方法能给自己带来更大的利益。许多学者经常以日本的环境污染案为例说明利益因素在决定选择什么样的社会控制方式的重要性。日本在60-70年代曾经出现了“四大污染案”。首先是50年代初期， 日本化肥和塑料公司Chisso所在地Minamata附近发现一种奇怪的病，鸟和猫动作异常，被当地人称为“跳舞的猫病”。后来人开始发现类似的症状，浑身发抖、四肢麻木、视力和语言障碍，后来许多受害者卧床不起，40%的患者死亡。开始，有些人认为是卫生条件差引起，患者感到羞愧而不敢披露实施。1956年发现病因是由于患者吃了当地的鱼的缘故。1958年又进一步确定是由于Chisso公司污染造成的。这时，受害者组成了一个相互协助的团体与Chisso公司进行谈判。1959年又发现这种病的直接原因就是人们吃了水银中毒的鱼，而水银是Chisso公司排放到附近海域的。受害者团体要求Chisso公司赔偿，但遭到拒绝，认为没有直接的证据说明Chisso公司应对此负责。在受害者的强烈抗议下，Chisso公司同意调解，并提出总共赔偿20万美元，被受害者拒绝。后来市长出面，威胁要解散受害者团体，不赔偿任何损失。最后，达成协议，死者每人赔偿830美元，丧葬费每人55美元，病人每人280美元，包括一切现在和将来的赔偿，一次付清。

　　1959年的协议后，该争端停滞了几年。在此期间，Chisso公司继续否认其责任，认为没有足够的证据表明该病状是由于水银中毒引起。公司与政府相互勾结，企图一起掩盖证据。政府则决定把该案由卫生和福利部转交到国际贸易和工业部。

　　1964年，另一种类似的怪病又在Showa Denko化学公司所在地新泻爆发，引起了同样的社会骚动。新泻大学医疗系对该病进行的研究也受到国际贸易和工业部的压制。政府过去所资助的研究被撤消。1967年受害者在左翼律师的援助下向法院提起诉讼。后来，又发生了Yokkaichi空气污染案，富山镉中毒案，连同Minamata和新泻的水银中毒案，共称为日本60年代的四大污染案。

　　值得注意的是，在处理这四个案件的过程中，不同地区、不同的受害人采取了不同的态度。Minamata的受害者分为三派：一派直接与公司谈判，一派主张由卫生和福利部组织的调解，而第三派则主张通过诉讼解决。结果，前两派通过调解，在1970年达成了一个新的赔偿协议，总共每人赔偿5500美元，每年每人140美元。而诉讼的一派最终获得了每人6万美元的赔偿，是调解所的赔偿的将近9倍。法院的判决不仅对原告有效，对于一切受害者，不管是否参加诉讼，都有效，他们都获得了同等数额的赔偿。

　　我们这里所关注的不是这些污染案的结果，也不是通过这些案件日本人的法律意识是否发生了变化，而是为什么这些人会对同一问题采取不同的态度，有的选择调解、谈判，有的却选择诉讼。

　　选择调解的人大多数与公司有着复杂的关系，许多人是该公司的雇员或工人，他们从公司不仅拿到工资，而且还包括许多医疗保险和社会福利措施。还有许多是当地的居民，他们也从公司那里获得不少正式的或非正式的利益，如增加了他们的就业机会，公司开办了学校，为他们的子弟上学提供了方便。当人们劝说这些主张调解的人通过诉讼解决争端能使他们获得比调解获得的赔偿更多时，他们仍然主张调解。其原因在于，他们权衡利益，如果他们通过诉讼获得了公司更多的赔偿，但却因此失去了已经获得的有形或无形的利益，失去了工作、医疗保险、社会福利、后代受教育的便利，如果公司因此倒闭，对他们来讲是一件更不划算的事。反之，那些主张通过诉讼解决纠纷的人，则大多数与公司没有这种复杂的关系，公司的赔偿除了能增加他们的收入之外，他们不可能担心会因此受到其他的损失，没有失业、医疗保险、社会福利、教育等方面的“后顾之忧”。因此，对他们来说哪种调整方式得到的利益越大就选择哪种方式。11

　　还应该看到，在人们选择解决争端的方式时，我们往往注意理性的因素，把人作为“理性的人”或“经济人”来看待。但是，在许多场合人们并不是完全凭理性行事的，有时往往是非理性因素在决定着采取什么样的解决纠纷方式，凭一时的冲动，我们经常听到的一句话打官司是为了“不蒸馒头争口气”，或者为了报复或羞辱对方；当然，有时在进行利益计算时，很难把政治的、经济的、文化的或其他的社会利益放在一个平台上去衡量。因此，虽然制约人们选择解决纠纷方式的因素有很多，但需要具体问题具体分析，一个理论或一个因素在分析某一类案件或情况时可能比较适用，而把它拿来分析另一类案件或情况就不一定适用。

　　没有一种包罗万象的能解决一切问题、适用于一切情况的万能理论。

　　五、中国法制发展战略的选择

　　1. 向正规化的发展

　　越来越多的法律、诉讼、律师和法学院学生

　　（1） 立法

　　表2 1949-1978年和1979-2004年中国立法数量比较

　　（2） 司法：1980年100万件，2001年600万件，其中民事1986年98万件，2001年345万件，经济，48万件，2001年115万件

　　（3） 法律职业，律师：1957年3000人，1998年11万人；法官文革前50000人，现在24万人，文化程度的变化，司法考试制度

　　（4） 法学教育：文革前四院、四系，现在300多所大学法律专业，毕业生1000人/年发展到30000人/年

　　2. 中国正规化的法制建设与发达国家的差距

　　图6-9 世界一些国家法律职业的比较（1990年）

　　世界各国法制发展模式的差别，一个国家用正规的法律制度解决的问题另一个国家可能用非正规的法律制度解决，一个国家正规化法制队伍，法官、律师、警察所处理的问题另一个国家可能用非正规的法律队伍，调解员、仲裁员、治保人员解决，如何衡量一个国家法制发展的水平，只靠正规的法律制度有时并不能够说明问题，要看法律是否适应社会发展，“书本上的法”与“行动中的法”。

　　日本的小司法与美国的大司法路线，中国要寻找自己的道路，（1）法制建设的正规化要加强；（2）加强正规化不意味着放弃非正规化，要加强引导，是正规化与非正规化相结合，而不是一味的提倡用诉讼解决纠纷，强调自己解决；（3）中国法制现代化的道路面临着双重的使命，加强正规化建设，吸取发达国家法治现代化过程中的经验与教训，“东方的经验”，不要盲目。现代与后现代。建立公民自治的社会，建立一个和谐的社会是我们的目标，而不仅仅是一个法制社会，或警察社会，在政府和国家之外发展社会自治，充分运用中国传统中有益的成分。

　　中国在大力发展正规化法制建设的同时，必须大力发展非正规化的法制建设，保持自己的民族特色，反对法律异化，马克思主义“还法律于人民”的需要。对法律发展正规化和职业化的反思，双重作用。

　　参考文献：

　　1 参见小岛武司：“比较法在移植外国法律中的第二任务”，载沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向》，49页，北京：北京大学出版社，1993.

　　2 See Stewart Macaulay， Non-Contractual Relations in Business： A Preliminary Study， 28American Sociological Review55（1963）。

　　3 See Lawrence Friedman， General Theory of Law and Social Change， in J. Ziegel， Law and Social Change， Toronto： Osgoodhall. Law School， York University， 1973.

　　4 See Max Gluckman（1969）， Concept in the Comparative Study of Tribal Law， in Laura Nader， （ed.）， Law in Culture and Society， Chicago： Aldine， p.349.

　　5 See D. Black， Behavior of Law， pp.40-41， Academic Press， 1976.

　　6 See Marc Galanter， Stewart Macaulay， Tom Palay， Joel Rogers， The Transformation of American Business Disputing： A Sketch of the Wisconsin Project， Disputes and Litigation， Onati Proceedings 12， The Onati International Institute for the Sociology of Law， 1991. c.1991 Onati I. I. S. L.

　　7 参见上注4引书。

　　8 参见上注3引书……

　　9 参见上注6引书。

　　10 See D. Clark， Civil Procedure， in Introduction to the Law of the United States， 367，377-79， D. Clark  T. Ansay， eds. 1992.

　　11 See Frank Upham（1976）， Litigation and Moral Consciousness in Japan： An Interpretive Analysis of Four Japanese Pollution suits， 10 Law and Society 579； Eugene W. Smith  Aileen Smith（1975）， Minamata， New York： Holt， Rinehart  Winston.

　　参考文献：

　　朱景文：“法制建设的正规化和非正规化”，《法理学论从》第1卷，法律出版社，1999年；

　　“解决争端方式的选择-一个比较法社会学的分析〉，吉林大学社会科学学报，2003（5）。朱景文

　　朱景文