物权行为理论评析（上） - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　目次：

　　一、概说

　　二、物权行为的基本理论

　　（一）物权行为是什么？

　　（二）物权行为与物权变动的立法模式

　　（三）物权行为理论的产生和阐释

　　（四）物权行为的概念界定

　　（五）物权行为理论的价值

　　三、物权行为理论的批判

　　四、物权行为理论纷争的评说

　　（一）就批判而论批判

　　（二）我国民法应否采用物权行为理论

　　一、概说

　　作为一种物权变动制度的理论基础，物权行为系统理论为德国民法所创制。对这一理论，日本民法未予明确采用，但为我国台湾地区民法所全面继受。所以，在台湾学者的著作中，我们很早就知道了“物权行为”，但仅限于某些概要的论述。由于信息渠道的阻隔，更是由于研究这一问题之必要性的缺乏，物权行为理论长时期没有引起理论界的重视。至1989年梁慧星教授发表《我国民法是否承认物权行为》一文并作否定性结论后，对这一理论的研究渐受青睐，但掀起研究热潮，却是90年代后期中国物权法的制定提上议事日程之后的事情。

　　制定物权法，必须作理论准备。而对于中国的物权法理论（实际上是整个民法理论）影响最大的，首推台湾地区的民法学说，然后是日本的民法学说，台湾地区民法浸透了德国民法的思想，日本民法虽时有叛逆（比如是否采用物权行为理论，尚有争议），但其物权法体系整体上仍是承袭德国之原创。所以，中国物权法的基础理论及其思维方式，毫无疑问是德国式的。

　　无庸讳言，中国大陆的民法学尤其是物权法学是一门年轻的学科，基于历史的原因，多数人没有条件系统地接受严格的法律形式理性思维的训练，而且，在长时期内，国门坚闭，信息不通，为此，作为德国民法理论无比深奥的思维方式和无比高超的法律技术之典型代表的物权行为理论，对于中国学者也许不能不具有先天的诱惑力和震撼力。很多学者在物权行为理论被“发现”之后所表现出来的亢奋或者深深的迷惑，以及在有关物权行为的论争中所难以抑制的过分激情或者冲动，也许可以作如此解释。

　　当然，对于司法实务中某些长期困扰人们而后逐渐得以解决的难题的重新审视，也有可能是物权行为理论得以盛行的“物质”原因：“房屋买卖合同未经登记无效”，曾是一条在80年代至90年代初期不受质疑的规则。但在这一规则的适用过程中，越来越多的法官发出抱怨，其明显的不合理性受到普遍的批评。结论就是：未经登记，房屋买卖合同也应有效。而这一结论逐渐被实务所认可。但如何从理论上论证其正确性，直到90年代中期，学说界并未寻找到真正具有说服力的论据。此时，物权行为理论的出现，无异于亮光一闪：原来，将买卖行为与登记行为分而视之的钥匙即在彼处！于是，有众多学者杀将出来，或者以不动产物权转让必须办理登记为据，[①]或者以房屋产权过户登记不影响买卖合同效力为据，或者反过来以有关房屋买卖合同未经办理过户登记而合同未予成立的司法解释为据，[②]证明物权行为在我国的实际存在，或者证明我国立法和实务对物权行为理论的承认。而“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”，[③]也被总结为物权行为诸多功效中最重要的一种（尽管这一“功效”实际上与德国物权行为理论的本旨相去甚远）。 [④]

　　无论如何，物权行为的研究已经成为近年来中国物权法研究中的时尚，而学术界两军对垒，大打出手的热闹局面的迅速呈现，也在情理之中。此等热衷，不仅局外人甚感惊奇，连对于物权行为理论似乎应该拥有最高解释权的德国学者也不怎么理解。近年来，凡遇见德国民法学者，不论研讨题目本来如何，物权行为问题是必须提出来的。在此，大抵便会遇见三种德国人：一种德国人会困惑地说，这一古老问题在德国也已经不再讨论了，为什么中国人如此重视？（于是我们便发现自己不太喜欢他）另一种德国人会煞有介事地以一个钱包或者一支钢笔为例，介绍物权行为（由于他讲得如此笨拙和木纳，以至于我们会怀疑他是不是真正的民法学者）；还有一种德国人，虽然很懂得物权行为，但面对持批判立场的中国学者咄咄逼人的怒目，在开始讲及讲完之后，都不得不小心翼翼地申明：物权行为理论不一定是最好的理论。不过，在最初的冲动过去之后，物权行为的讨论渐渐走向冷静、科学和深入。越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计；从民法理论建设方面，物权行为的理论深入研究不仅标志着中国物权法理论的成熟，而且将会深刻地影响我们对于德国法系民法基本理论的理解和掌握。除此而外，物权行为理论的论争过程本身，就是对中国民法学者理论功底和思维方法的一场特殊的挑战。透过这场论争，中国民法理论所获得的锻炼和进步，是不容否认的。

　　二、物权行为的基本理论

　　（一）物权行为是什么？

　　首先引起争议的似乎是物权行为的概念本身。

　　有学者指出，自德国学者萨维尼于创立物权行为的概念以来，上百年中，关于这一概念是什么的问题即为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。[⑤]而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析。[⑥]主要者计有三大类：

　　其一，物权行为指以发生物权之得失变更为目的的法律行为；[⑦]

　　其二，物权行为指由物权变动之合意与（动产）交付或者（不动产）登记相结合的法律行为；[⑧]

　　其三，物权行为指以交付或者登记为生效要件的物权变动之合意。[⑨]

　　但仔细分辨上述三种定义，可以发现，第二及第三种定义其实是被包含在第一种定义之内，其区分仅在角度不同：第一种定义系以物权行为的目的和效果出发；第二及第三种定义系从物权行为的构成要素（物权变动之合意与交付或者登记）出发。而无论认为物权行为是指物权变动之合意（第二种），抑或认为物权行为是指物权变动之合意与交付或者登记的结合，其均不否认物权行为为发生物权法上效果（即物权的得失变动）的法律行为。而第二种定义与第三种定义的分歧，不过在于物权行为的具体构成要素之多寡。与此同时，尽管对物权行为的定义不妨从多种角度出发，但考虑到物权行为与其上位概念“法律行为”的从属关系，物权行为定义之角度最好与法律行为的通常定义之角度相吻合，以免理论上的无谓之争。而法律行为的通常定义恰恰是以其本质特征（意思表示）和目的为出发点（“法律行为者，以意思表示为要素，旨在发生民事权利之得失变更的行为也。”），因此，物权行为的定义不妨统一于前属第一种。至于物权行为的构成要素，可作专门的论战，不必掺和于物权的定义。而且，对于物权行为构成要素的分析，应当是在弄清物权行为的基本特性之后再予进行。[⑩]

　　事实上，即使物权行为的构成要件被争论一百年，物权行为的效果是导致物权的得失变更，在这一点上，不存在任何争议。

　　无论如何，如果揭开常常被笼罩在物权行为脸孔之上的那些重重叠叠、晦涩难懂的理论面纱，我们会发现，所谓物权行为，其要义不过是对以买卖为典型的交易过程的强行切割（在这里，所有权的抛弃、抵押权的设定等等更为单纯和典型的物权变动及设立行为，压根儿不是物权行为理论关注的对象）。

　　物权行为理论首先试图告诉我们的是如下道理：

　　一项买卖过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立（即债权的设立），为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移（动产交付或者不动产物权变动登记），而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示（合意），并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意（或者这一合意再加上交付或登记），即构成“物权行为”。[11]

　　好端端的一个完整的交易行为或者交易过程（合同的订立与合同的履行）为什么被德国人强行切割为两段（甚至于认定这两段之间没有必然的本质联系）？为什么不把物权的变动看成是买卖合同履行的结果而看成是因另外一个法律行为（物权行为）所引起？为什么同为交易的方式，同为债务的履行，在买卖合同，标的物的交付或者登记被看成是另外一个合同行为，而在租赁合同或者承揽合同，租赁物的交付及其返还、加工材料的交付及加工物的交付，就不被看成是另外一个合同行为？这些“固有”观念与物权行为发生的冲突，显然是影响我们理解物权行为理论最初的障碍。

　　关于物权行为理论的来源及其根据，从德国、日本以及台湾地区民法学者的著作中，学者已经发现了大量的资料，并运用这些资料向我们展示了有关物权行为理论产生的复杂的历史背景和这一理论所蕴含的极为深邃的法学思想和独特的思维方式，与此同时，也为我们认识和理解这一理论制造了严重的畏难情绪和心理障碍。在此，我们不妨尝试采用最简明的方法清理一下这些纷繁的历史知识和理论知识，以便展开我们的讨论。

　　（二）物权行为与物权变动的立法模式

　　物权行为理论不是一种孤立的、纯粹的理论观察方法，而是具有实用效能的一种理论工具。这一理论将交易过程一分为二，其首要的作用在于为一种独特的物权变动模式提供依据。

　　物权变动，指以所有权转移为中心并包括各种物权的设立、转让和消灭在内的法律现象。物权变动，尤其是所有权的转移，涉及民事主体的重大利益，从来为民法所重视。基于对物权变动发生根据之不同认识和做法，民法上形成各种具有重要差别的制度模式，其被大致区分为两大类即“物权变动的形式主义”与“物权变动的意思主义”。而物权变动的形式主义中，又包含“物权变动的物权形式主义”与“物权变动的债权形式主义”两种类别。

　　了解物权行为，必须首先了解物权变动的立法模式。而依据现有的资料，对此可以作出如下简要的归纳：

　　1.在罗马法上，物权变动经历了由严格的形式主义向形式主义缓和的发展历史。而就罗马法上“交付”与物权变动之相互关系的理解，有可能是物权行为理论的某种渊源。

　　针对以买卖为中心的交易关系的调整，形成了罗马法上的契约制度。但对于买卖标的物所有权的转移，早期罗马法采取了极其严格的形式主义。在罗马人看来，交易的确实性较之交易的效益更为重要。因此，买卖双方的合意，不能完成所有权的移转，所有权的移转须借助于某种外部形式（交付象征物或者实物等仪式）。罗马市民法上的“要式买卖”[12]和“拟诉弃权”，[13]即为例证。因此，梅因说：“古代法特别使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在着一个遥远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允诺，并不加以干预。使法律执制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且还比允诺更为重要。”[14]但在罗法后期，所有权转移的严格形式主义逐渐缓和，最终被占有移转或交付（traditio）所取代，物的现实交付成为移转所有权的唯一方式。再后来，基于经济生活的进一步发展对交易便捷的需求，占有改定和简易交付等观念交付方式得以认可。不过，无论要式买卖、拟诉弃权或者交付，均是决定所有权转移的一种外部形式，其目的在使所有权的变动获得外部表现（权利公示），隐含着谋求交易安全保护的意图。而前述罗马法上物权交易的两种方式（要式买卖和拟诉弃权），被认为是抽象物权契约最古老的式样。尤其是后来的德国学说对罗马法上“交付理论”的解释和推论，认为在罗马法上，单纯的交付事实并不足以导致所有权的转移，亦即交付自身不得发生物权的效果，因此，双方必须有转移所有权的意思，当事人此种以所有权转移为目的的合意与交付相结合即产生了所有权转移的效果，这一意思具有抽象性。而对于交付的原因是否合致，罗马法是不予考虑的。[15]尽管上述学说解释并非没有遭到强烈的反对，但其显然为德国物权行为的理论构建提供了一种历史支持。

　　2.《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式，物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成

　　法国民法的形成，深受罗马法、日耳曼法以及法国中世纪教会法以及习惯法多种因素的影响。但在物权变动的问题上，法国民法最终将所有权转移的依据交给了当事人成立债权的意思（故又称“债权意思主义的物权变动模式”）。法国人将所有权的转让予以抽象化和观念化，认为所有权转让的一般特征，在于其无论采用何种形式，其总是具有抽象性，亦即所有权的转让与标的物的转让不同，标的物的转让具有外部表现形式（如交付），而所有权的转让本身却在客观上无任何迹象发生，无法“自我表现”（谁能看到所有权在当事人之间“移动”？）因此，所有权的转让只能被当事人之间的契约所确认。据此，《法国民法典》第1138条第2款、第938条及第1583条规定的原则是：交付标的物所有权的义务一旦成立，标的物所有权即转移。换言之，交付标的物义务的产生“使债权人成为所有人”。[16]就特定物的买卖如此，就种类物的买卖同样如此：根据前述第1138条的规定，一旦种类物在交付时特定化，所有权即行转移，无需依赖于交付行为的完成。[17]总之，在法国法上，标的物所有权的转让通常为当事人的意志所左右，这表现为，当事人不仅可以将标的物所有权的转让取决于合同的成立，而且还可以将之取决于一方或另一方债务的实际履行（例如，通过所有权保留条款，将所有权的转让系于价金的支付，或约定所有权的转让系于交付的完成）。只要当事人的约定不违背公共秩序，则其有关所有权转让的条款均为有效。

　　很显然，法国民法上所有权转让的这种抽象性和观念化，完全背离了罗马法的形式主义传统，它“符合法国民法中简化人与物之间的关系以及不讲求行为形式、民事行为无须司法的或行政的事先授权的倾向”。[18]作为个人主义和自由主义思想的贯彻，作为对人的意志的尊重，既然契约权利（债权）可依个人意思而产生，物权关系的变动当然也应当可依个人的意思而产生。因此，关于法国民法采用物权变动之意思主义立法模式的理由，可以从其所着力贯彻的意思自治原则中寻找到答案。

　　《法国民法典》的意思主义物权变动立法模式，为后来的《日本民法典》所继受。《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条规定：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得之以对抗第三人。”第178条规定：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”上述规定表明日本民法采用的是债权意思主义物权变动模式。只是在日本明治时代末期以后，受德国法学的影响，前述《日本民法典》第176条规定中“当事人的意思表示”，被一些学者解释为“物权的意思表示”，试图由此证明日本民法对物权行为理论的承认。由此，关于日本民法是否承认物权行为，方成为日本民法学界时起时伏、至今争论不休的问题。[19]

　　3.《德国民法典》确立了物权变动的物权形式主义立法模式，物权变动依独立于债权契约而存在的物权合意及交付、登记而发生

　　就交易或者其他原因发生的物权变动问题，《德国民法典》采用了与《法国民法典》完全不同的立法模式。对于不动产物权的设立变动，该法典第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记不上的登记。”“尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公正证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力。”对于动产物权的设立变动，该法典第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”第1205条规定：“为设立质押权，必须由物的所有人将物交付于债权人，以及双方关于为债权人设立质押权的合意。”

　　上述规定表明，德国民法认为，物权的变动不能因买卖契约的成立而直接发生，甚至也不能认为其完全是因为交付或者登记的事实所引起，物权的变动，必须基于双方之间关于物权变动的“合意”加上交付或者登记才能发生。在这里，物权变动的合意与双方订立的买卖合同是不同的，买卖合同仅仅引起债权法上的权利义务关系的产生及债权的设定（为债权契约），而物权变动的合意则是双方在订立债权契约以后，为变动物权而单独进行的意思表示（为物权契约）。就此，物权的变动与债权契约成为两项相互独立的行为，仅凭当事人之间关于债权债务关系的成立，仅凭当事人的债权人身份，所有权不能发生任何变动。换言之，物权变动独立于债权意思，而物权的合意本身也不能引起物权的变动，在物权合意的基础上，还必须具备交付或者登记的“外部形式”，“无形式即无物权变动”，由此构成了所谓物权变动的形式主义，与法国民法指物权变动的意思主义，南辕北辙。德国民法上物权变动的形式主义的确立，以引起物权变动的行为（物权行为）之于设立债权债务关系的契约（债权行为）的相互独立为条件，亦即物权行为的存在及其独立性，是德国民法物权变动的形式主义存在的前提和原因。

　　德国民法之物权变动的形式主义，为我国台湾地区民法典所继受。该法典第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”依台湾学者的解释，前述第758条规定中所谓“法律行为”，指的就是物权行为；第761条规定中所谓“让与合意”，指的就是物权合意。[20]而台湾地区近期有关判例和立法说明，也明确了对物权行为理论的肯认。[21]

　　4.《瑞士民法典》确立了物权变动的债权形式主义，物权变动依债权合意及交付、登记而发生物权变动的债权形式主义，是指物权因法律行为而发生变动时，物权变动因当事人之间的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。与法国物权变动的意思主义不同之处在于，其否认当事人的债权合意本身得直接引起物权变动，而强调交付和登记对与物权变动的发生作用。但与德国之物权变动的物权形式主义的不同之处在于，虽然其将物权变动系于交付或者登记之外部形式（故为物权变动的形式主义之一种）但其将当事人之间的债权合意作为物权变动的内在动力和原因，并不承认在债权合意之外，尚存在一个独立的物权合意（物权契约）。亦即依照此种模式，物权变动是根据债权合意基础上的交付或者登记而发生，故不承认物权行为的存在。《瑞士民法典》常被认为是债权形式主义的典型。对于动产所有权的转移，该法典第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人。”对于不动产所有权的转移，该法典第656条第1项规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”就前述规定中的交付或登记之基础究竟为债权合意或为物权合意（是否存在物权契约），民法学说做出了不同阐释，争议很大。有的认为，瑞士民法虽采形式主义，但物权变动上并不需要特别的物权契约，物权变动仅由债权契约与交付、登记相结合而发生；[22]有的认为，在不动产物权变动上，除债权契约作为原因行为之外，尚存在一个“登记承诺”，登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。登记承诺具有物权契约的性质，只是不具有因性质；[23]还有的认为前述登记承诺为单方的物权行为，且具有有因性质。[24]如果根据上述第一种解释，则瑞士民法采用的是与法国的意思主义和德国的物权形式主义所不同的债权形式主义。

　　另有学者指出，债权形式主义的真正典型代表为1811年公布的《奥地利民法典》以及1958年制定的《韩国民法典》。[25]

　　以上分析表明，德国民法对于物权行为的承认，对于其物权变动立法模式的选择具有决定性的作用。（三）物权行为理论的产生和阐释

　　研究德国法的学者认为，将一个交易过程切割为两个阶段的做法，始于中世纪德国普通法法学。[26]学者格鲁克（Gluck）通过对罗马法以及古代至19世纪初有关物权取得权原与取得样式的理论进行的研究，提出对决定所有权转移的两个条件的学说，认为：“所有权之取得有两个要素，一是使物权取得成为可能的权原，而是使物权取得现实化的取得样式，所有权的取得以这两个条件为必要。例如，我于书店购买了一册书，已为交付，于是我便成了书的所有人。我的权原是我与书店缔结的买卖契约。此项买卖使我成为所有人有了可能性。我的取得样式为交付（tradition），它使可能性向现实性转化，从而使我从可能的所有人成为现实的所有人。根据取得权原与取得样式的理论，仅有交付这一取得样式尚不能使受让人取得所有权，交付本身决不是所有权取得的法原因。”[27]这一理论将所有权转移的原因或者根据（即权原，如买卖合同关系）与所有权转移的形式（即取得样式，如标的物的交付）分解为两个有区别的决定所有权转移的不同条件或者事实，其虽然并没有将“交付”认定为一个独立的行为，但显然已经为物权行为理论的形成打下了基础。通说认为，物权行为理论为德国学者萨维尼所提出。

　　19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。非常有趣的是，他关于物权行为独立性的主张是通过观察行人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。[28]物权行为之独立存在（独立性）之事实，似乎就这样被“发现”了。

　　此后，萨维尼在其《现代罗马法体系》一书中对物权契约理论进行了更为系统的阐述。下面这一段经常被引用的话有可能是物权契约理论最经典的注解：

　　“私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示……，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约……。可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为里伴随着债权契约，无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债的买卖，这完全正确；可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗？”[29]

　　由此，物权契约理论被萨维尼从动产交易中抽象而成。萨维尼之后，许许多多支持物权行为理论的德国学者、台湾地区的学者以及日本学者对这一理论进行过更加深入的研究，提出了更为丰富、更为复杂和精致也更为玄妙的各种理论，但却不可能从根本上改变这一理论本身。

　　研究德国法的学者将萨维尼的思想总结为三个要点，并认为从这三个要点出发，德国物权法体系具有决定意义的一些基本原则得以发展和形成：[30]

　　1.交付是一个真正的契约：物权行为与原因行为（主要是债权行为）的“分离原则”亦即物权行为的“独立性”

　　在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的（不仅取得所有权，而且取得对动产的占有）实现的标志。依照法国民法，标的物所有权从买卖契约成立时发生转移，交付不过是债务履行的一种方式，是债权关系所发生的结果，交付行为包含于债权关系之中，交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思，已被债权关系所记载和包容。因此，交付只是一个事实，不是一个法律行为。而依萨维尼的理论，交付行为或者根本不以债权的存在为条件，或者与债权关系截然分离，债权契约仅仅是交付的原因，而交付则是物权变动合意的记载和表达，表现了双方关于所有权让与与接受让与的意思表示的合致，因此，交付是一个真正的契约，而且完全独立于作为交付原因的债权契约。由此，物权行为与债权行为成为两相并列、分别存在的两种法律行为，物权行为及其独立性得以产生，物权行为与债权行为的分离得以完成。

　　2.交付之合意为独立的意思表示：物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性”

　　交付是一个真正的契约，一个完整的法律行为，作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为（债权行为）的关系如何？依照萨维尼的理论，物权行为与债权行为并非毫无关系，后者为前者的原因（原因行为）。但是，交付的意思表示与原因行为中的意思表示具有不同内容和性质：后者是要承担债权法上（或其它法律上的）义务（即设定债权债务关系），前者则是要实现物权的得失变更（即使物权发生变动）。而本质性的问题是：物权行为的效力与债权行为（或者其他原因行为）的效力没有牵连，即债权行为的无效或者撤销不能必然导致物权行为的无效或者撤销。这一结论的逻辑推理过程据说是这样的：因物权行为的意思表示独立于债权行为的意思表示，所以，物权变动结果的发生是直接根据物权变动的合意而非债权合意；而正因物权变动的效果是基于物权变动的合意以及物权行为的效力，所以，除非物权行为的效力出现问题，否则，仅仅由于债权行为的无效或者撤销，物权变动的效果不应受任何影响。对此，萨维尼断然声称：“基于错误的买卖契约不得撤销，一个源于错误的交付也是完全有效的；错误对物的交易不产生影响，这是对无边无际的不安定与恣意交易的唯一保护途径。”[31]在此，物权行为的效力不能被债权行为的效力所覆盖，以一种抽象的方式，交付的意思表示从债权的意思表示中逃离出来自成一体，物权行为也就从债权关系的效力中逃离出来自成一体，遂构成所谓“抽象原则”（Abstraktionsprizip）。而一旦债权行为的效力不能约束交付及其效果，不能约束物权行为，则物权行为就成为一种“无因行为”，此即物权行为的无因性。

　　如果说，物权行为的独立性尚仅可视为对交易过程的一种形式上的切割，仅具有观察上的意义的话，那么，物权行为的无因性便是一种对交易过程之实质上的切割，其对于法律适用具有根本性的影响：无论依法国的意思主义或者瑞士的债权形式主义，当事人之间的债权关系均是所有权转移之发生的直接原因，债权关系的效力或者直接决定所有权转移是否发生（依意思主义，所有权因债权成立而转移，如债权关系无效或者撤销，所有权无从发生转移），或者直接决定交付或者登记的效力亦即所有权转移的效力（依债权形式主义，所有权因交付或者登记发生转移，但交付或者登记系债权关系的履行行为，如债权关系无效或者撤销，交付或者登记自应自始无效，即自始不发生所有权转移的效果）。但依物权行为无因性理论，债权契约无效或撤销，不影响物权契约之效力，依物权行为而发生的所有权转移，仍属有效。 3.交付必须具备外在的形式：物权变动的形式主义原则

　　物权行为理论的阐释者指出，“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件。这就是萨维尼所说的‘因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为’的含义”，[32]换言之，“物的合意乃是对物的交付本身所存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意”。[33]依此说法，交付的合意（物权变动之合意）本身即“寓于”物的实际占有转移的行为，或者必须通过物的实际占有的转移才能加以表现，故物的实际占有的转移，是交付合意之表现形式。无物的实际占有转移的外在形式，即无交付，交付的合意亦无从表现。

　　上述阐释表明，交付不仅是一个真正的契约，而且是物权发生变动的根据；而交付必然具有外部形式，而这种外部形式正是动产物权的公示方法。由此，在德国法上，物权的公示便当然具有决定物权变动之成立的效力（非经交付或者登记，物权变动不得成立），从而成就了德国法上有关物权变动的“公示成立要件主义”。

　　而在采物权变动之意思主义的法国法，物权依当事人的债权意思即可发生变动，此种变动仅为“观念性”的，无任何外部表现，因此，对不知情的第三人自然无对抗效力。而交付或者登记，则使此种观念上的物权变动取得可为外部感知的外在形式，故作为物权变动公示方法的交付或者登记，便仅具有使已经发生的物权变动具有对抗之效力，由此而成就了法国民法关于物权变动之“公示对抗要件主义”。

　　不过这里应当指出的问题是，物权变动的债权形式主义并不承认物权行为的独立性或者无因性，但其物权变动仍采用形式主义（交付或者登记为物权变动的成立要件），即公示成立要件主义。由此可见，承认或者不承认物权行为理论，与物权变动采用意思主义或者形式主义并无必然联系。就物权变动之公示对于物权变动的决定性作用，物权形式主义和债权形式主义所不同的地方，仅仅是解释上的区别而无实际效果上的区别。所以，可以说物权行为理论必然导致物权变动之公示成立要件主义，但不可以说采用公示成立要件主义，就必须承认物权行为；相应地，可以说物权变动之意思主义必然导致物权变动之公示对抗要件主义，但不可以说采用公示对抗要件主义，就必须采用物权变动之意思主义。[34]

　　（四）物权行为的概念界定

　　弄清经典意义上的物权行为的基本内涵之后，现在我们不妨界定一下物权行为自身的概念。

　　萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。而《德国民法典》的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”（dinglicher Vertrag）的用语，但后来认为其不够精确，遂改用“物权合意”（dingliche Einigung），并说明“dingliche Einigung”是否为物权契约，是一项法律理论构成问题，应由学说予以决定。[35]由此，物权行为的构成亦即物权行为概念的界定，便为学说上争论不休。

　　当人们谈到“物权行为”、“物权契约”、“物权合意”以及“交付”等等概念时，它们之间究竟有何关系或者区别？物权行为究竟指什么？是指物权变动的合意，还是指物权变动的合意与交付（或登记）行为的结合？

　　对此，在德国民法上始终存在两种不同认识：或认为物权变动的合意本身即物权行为；或认为惟有物权变动的意思表示与外部的变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。[36]同一争论，也在日本、中国学者中展开。但所提出的各种观点，基本上仍是围绕前述德国学者的争点展开。

　　实质上，物权变动的合意（物权的意思表示）为物权行为的基本要素，对此不可能有任何争议。所争议的，物权行为作为一种法律行为，除了物权变动的合意，其构成要素应否还应包括交付（或登记）行为。

　　主张物权合意即物权契约亦即物权行为的台湾学者的主要观点看来主要是针对不动产物权变动的。他们认为：

　　1.认定物权移转中的合意即物权契约，而交付和登记行为是契约外的法律事实，得使物权的意思表示实在化、要式化[37]（如根据台湾民法典的规定，在不动产交易中，当事人除订立债权契约外，还应就物权变动成立书面契约。[38]）。

　　2.不动产登记系公法上的行为，得否作为私法上法律行为之一部，似有研究余地。纵使此项登记系基于当事人申请，内容并由其决定，似仍难因此使其成为私法上契约的构成部分；[39]

　　3.将物权行为予登记、交付分开，亦具有实益。例如，甲出卖某地给乙，于3月1日做成让与合意的书面契约（物权契约），甲发现受乙欺诈。于此情形，甲是否即可撤销其物权行为？抑或须等完成登记后始得撤销？如果不将登记与物权契约分开，则甲须于完成登记后才能撤销其意思表示，甚非合理。[40]

　　为此，这些学者认为，交付或登记，为物权契约的生效要件而非构成因素。

　　主张物权行为包括交付或登记的学者则认为：物权的意思表示与登记、交付相结合，始能发生物权的丧变更的效果，才不会残留履行问题。[41]与此同时，当事人之间的物权合意须经由交付或申请登记的行为予以体现，故物权合意的作出与交付或者申请登记的行为同步进行。物权合意作出之时，即是交付或当事人申请登记的行为完成之时。所以，应将交付或当事人申请登记的行为认定为物权行为的特别成立要件。[42]

　　而对于前述主张物权合意为物权行为的台湾学者的观点，也有学者进行了批评。认为：

　　（1）所谓物权合意的实在化、要式化，实际上使得当事人申请登记的行为成为物权行为之外的法律事实，不符合法律行为成立要件和生效要件的基本理论，同时，不动产债权合意的要式化就可以实现的功能，无须借助物权合意的要式化来解决。而且，即使不动产物权合意得实行实在化、要式化，动产物权合意却无法照此办理；

　　（2）作为不动产物权行为要件中的“登记”，指的是当事人申请登记的行为，而非行政机关的登记行政行为，故与公法无关；[43]

　　（3）所谓将物权行为与交付、登记分开的实益并不存在。交付或登记与物权合意同步进行，则不发生所谓物权合意有瑕疵而须等登记完成方可撤销的问题。即使实行物权合意实在化，基于物权合意中存在的瑕疵，当事人即可不再履行所负担的协助登记的义务，或不再行使所享有的申请登记的权利，从而阻止物权变动的发生。[44]

　　总的说来，上述关于物权行为要素的论争资料略显片面和零碎，而有关物权行为概念的解释，目前的资料主要限于直接的概念表达，尚未见到学者尤其是德国学者作全面的阐释。但根据物权行为理论来源和特性，可以认为：

　　以动产买卖为起点而加以阐述的“物权合意”、“物权契约”或者“物权行为”，本质上是一种理论观察和抽象思维的结果，并非实际生活中发生的客观物质现象（就典型的买卖活动，我们只能看见表现为买卖合同的所谓“债权合意”与交付标的物的行为，而看不见所谓“物权合意”）。物权合意实际上是从当事人实施的交付行为中推论出来的：行为总是受主观意志的支配，交付行为必然是基于交付的意思（转移所有权的意志）而发生。故就实际生活而言，物权的合意通过交付而表达，交付是物权合意的外部表现形式。无物权合意，即无交付的发生；而无交付的发生，则无物权合意的表达。

　　对此，如果借用法律行为之意思表示的结构分析，则物权的意思表示由“效果意思”（当事人发生物权变动之内心意志）、“表示意思”（当事人意欲发表其效果意思的意思）以及“表示行为”（交付活动的实施）所构成。由此推论，就一方当事人而言，交付（指转移占有或者接受占有移转）为其物权变动之意思表示本身；就双方当事人而言，交付（包括双方配合之下标的物实际占有之转移）为其物权变动之意思表示一致（即物权合意）本身。在此，所谓“交付是一个真正的契约、一个独立的契约”的命题方可成立。

　　不妨再借用债权合意的成立过程予以分析：在所有权让与中，出让人将标的物交给受让人的行为，相当于买卖契约之“要约”（让与所有权之意思表示），受让人接受标的物的行为，则相当于买卖契约之“承诺”（接受让与所有权之意思表示）。而双方之间交付之完成，则相当于买卖契约之“合意”。由此，“与债权契约不同，物权契约直接导致物权变动，不存在契约履行的问题”之类命题方可成立。但此时，交付仍然是物权合意本身。

　　如果再借用债权合意的表现方式予以分析，则可以发现，债权的合意（意思表示）的载体既可以是语言（口头或者书面及其它形式），也可以是行为（租赁期满后，以继续交租金和收租金的行动形成新的租赁契约之“合意”）。而动产物权变动合意的载体则通常只能是交付行为（当然，不排除当事人在交付前作愿意交付的表示，从而有可能被认为是形成了物权合意的其他载体）。但债权合意无论采用何种形式，我们都断定仅存在债权契约，债权契约即债权行为，而并不断定“债权契约仅指债权合意，表达债权合意的说话、书写或者交收租金的行为，是另一个法律事实或者债权契约的生效条件”，更不会断定“债权行为由债权合意与说话、书写或者交收租金的行为相结合而构成债权行为”。照此推论，物权合意无论采用何种载体（或为口头及书面形式，或为交付行为），我们都应断定仅存在物权合意亦即物权行为，交付不过是物权合意所采用的一种形式，而不能断定物权行为仅指物权合意，或者由物权合意与交付相结合而成。

　　如上所述，如果严格遵照分析债权契约之相同的逻辑规则，尤其是，如果严格遵照法律行为理论的基本规则（须注意，无论如何，物权行为是一种与债权行为相对应而存在的法律行为，对其所作的任何阐述，都必须吻合法律行为的基本理论，否则，就太不遵守在以严谨著称的德国民法理论之体系框架之内从事理论研究的游戏规则了），就动产而言，物权行为是指“以交付为表现形式的物权变动之合意”。在此，认为“物权行为仅指物权合意，交付为物权行为的有效要件”的观点，认为“物权行为是物权合意与交付相结合”的观点，以及认为“交付是物权行为的特别成立要件”的观点，[45]都是不妥的。

　　但以上分析有可能并非唯一妥适的分析。因为物权行为系经抽象而成，非为对实际生活行为之直接反映，所以，不能以实际生活图景予以对照和印证。换言之，物权行为系德国学者通过对交易过程进行抽象观察的一种“发现”，其目的不过在切断买卖契约与物权变动之间的关系，所以，对物权合意及其与交付之间的关系的阐释，也可以采用同样抽象的方法，物权的合意因而也并不是不可以通过想象而使之脱离交付行为而独立存在（物权合意虽然必须以交付为表现形式或者载体，必须同步出现，但正如过去咱们对于作为要物契约的赠与契约的“生命现象”的解释一样：赠与物的实际交付标志着赠与契约的成立，而赠与物的交付同时标志着赠与契约的履行即消灭，如此矛盾的现象，所有真正的民法学者竟可以连眼睛都不眨一眨就宣布：赠与契约在诞生之一瞬间后，即复归死亡！如此，为什么不可以认为当物权合意负载于交付行为“出生”的一瞬间，物权合意即睡在左边那张床，而交付行为则睡在右边那张床？！）。因此，主张物权行为即物权合意的理论，同样是有可能成立的。

　　问题仅仅在于，花费如此大的工夫论争物权行为到底是指物权合意抑或物权合意与交付行为的结合，真有其必要吗？至少在我，看不出此间的理论价值和实用价值。

　　但我们不得不继续论证下去。

　　如果说对于动产物权变动，物权合意与交付行为的脱离是难以证明的话，那么，在不动产物权变动，证明物权合意与登记之可以不同步，则相对变得容易起来：虽然生活事实告诉我们，在房屋买卖合同签订之后，至双方到房管部门办理过户登记手续之前，当事人断然不会再签订一个关于同意让与房屋所有权的所谓“物权合同”，但我们可以通过想象认为双方“携手”前往房管局之行为，即构成愿意登记之“合意”；或者认为双方填写表格、申请登记时，即成立了同种“合意”；或者干脆要求当事人在办理登记前，必须书面签订一个愿意办理登记的协议（如前述台湾地区民法修正草案的规定那样）。但为什么要这样做呢？-既然“愿意登记”之意愿早在买卖契约中作了表达（而且不管承认不承认，“办理登记”已经成为买卖契约所规定的一项基本义务，否则，订立买卖契约干什么？），在“登记行为”之外再寻找或者创照一个物权合意的“载体”，实在没有任何意义（如前所述，据王泽鉴先生称，其唯一的实益，在于避免当事人在登记之前发现自己受欺诈而不得不待登记即物权行为完成后再主张撤销。但承认物权合意与登记行为相结合构成物权行为，并不等于强迫当事人将已经进行一半的物权行为进行到底：当事人在发表物权合意之后，为登记之前，发现受欺诈，自可撤销其意思表示，其结果充其量就是物权行为之夭折，物权合意与登记“连为一体”理论之功力，不可能强大到足以迫使现场发现受骗的当事人继续完成登记行为的地步！）。

　　实质上，与动产一样，不动产物权合意的表现形式或者载体也只能是登记行为。强行将物权合意与登记行为拆开是可能的，但同样是没有意义的。至于登记为行政机关的行政行为，何以成其为法律行为（物权行为）的一部分的质疑，其实也是可以不成立的：依据其复杂程度远差于物权行为本身的抽象方法的一种抽象方法，在物权行为理论中，“登记”完全可以被看成是当事人自身的行为：登记申请由当事人提出，登记内容由当事人决定，登记活动由当事人进行，行政机关的所作所为，不过是对当事人登记行为的认可（当然，这并不排除行政法律得从另一面将“登记”解释为行政机关实施的行政行为）。[46]

　　综上所述，关于物权行为究竟是指物权合意抑或物权合意与交付或登记相结合的论争，对于物权行为理论的建构和运用，实益不大。但如果非得要解释物权行为的概念并使这一解释更为接近德国物权行为理论阐述所隐含的思想的话，那么，我认为：

　　物权行为即物权契约，是指以交付或登记为外在表现形式的物权变动之合意。

　　（五）物权行为理论的价值

　　物权行为理论经过温德夏特、耶林等著名德国法学家的发展和丰富，形成极大的影响力，以至于成为德国普通法学的“通说”和“基本原理”，并对普鲁士法和奥地利民法产生极大影响，后经过曲折的历程，最终为《德国民法典》所采纳。[47]

　　仍然要提出的问题是，独出心裁、十分抽象而又与人们对于交易过程的一般理解不相吻合的物权行为理论魅力之何在？

　　物权行为理论的支持者认为，物权行为理论最重要的价值或者机能，在于对交易安全的保护。他们指出：必须将作为原因的当事人的意思与所有权让与的“构成部分”分离开来，否则新的所有人必将依附于前取得者，难以避免因原因关系的瑕疵而丧失权利的可能性，如此，交易势必遭受阻碍。而物权行为的无因构成缩小了交易人对权利人的检索范围，在交易之际，人们无须将其视野移出相对人而无限地检索真正的权利人。在复杂而连锁的商品交易里，要检索出真正的权利人实在不易，纵使可能，那征信成本也恐怕非常巨大，由此带来的不经济可想而知。而无因的法律构成告诉人们：你们只需要将精力投注自己的交易本身即已足。由此，无因构成使物权交易变得非常容易，实现了交易的便捷，同时也保障了交易的安全。[48]

　　耶林的论述被看成是最早明确指出物权行为创设目的在于交易安全保护的学说。他在《罗马法的精神》一书中指出：将所有权让与的原因行为（债权行为）与物权行为分离带来的利益之一是，所有物返还的证明变得单纯化。亦即基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人（即受让人）行使。这样，第三人也就获得了保护。[49]

　　尽管对物权行为理论保护交易安全的作用被支持者从各种不同角度进行充分的分析，但显而易见，物权行为最重要的特点，在于其独立性尤其是无因性切断了物权变动结果与债权契约的联系，无论债权关系因何种原因发生何种变故（无效或者撤销），已经发生的物权变动不受任何影响，这样，一方面，受让人可以确定地获得物权，无须担心由于债权关系的瑕疵而使其交易目的无法实现；另一方面，受让人在获得物权之后所实施的对物权的处分行为的效力，可以完全不受债权关系无效或者撤销的任何影响，从而使与受让人进行交易的第三人确定地获得物权即交易之期待利益，使交易变得便捷、安全。但是，仅此说明物权行为理论的价值还是远远不足的。因为作为德国民法理论最有特色的“标志型建筑”的物权行为理论，不仅被认为是潘德克吞法学或者概念法学最为辉煌的运用成果，不仅将德国学者所崇尚和擅长的法律形式理性思维方法推向极至，而且对于德国物权法乃至整个德国民法体系的形成产生了深远的影响。以至于茨威格特与克茨不得不指出：“如果要指出典型的德意志法系的特征，我们会选择物权法，更确切地说，是抽象的物权契约理论。物权契约理论表现在立法中、学理中以及法案判决中，好像在德国法中无处不在似的。”[50]

　　也许，物权行为理论之“无处不在”，才是其真正的价值之所在？

　　对此，学者指出了这一理论对于《德国民法典》物权编的影响：它决定了德国不动产制度的基本原则，即不动产物权因双方法律行为取得时，必须具备“合意加登记”的双重行为条件原则，其不仅适用于不动产所有权的移转行为，也适用于地上权、地役权、土地上之用益权、抵押权、土地债务的设立等限制物权，还适用于土地权利的放弃。[51]此外，它还决定了德国动产物权设立和变动的基本原则，即动产所有权的转移必须具有所有权转移的合意，并同时有物的交付（第929条第1句）。而在一项动产上设立担保物权也必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付的行为（第929条第2句、第1205条第2句）。[52]

　　学者还指出了这一理论对于《德国民法典》债务关系编的影响：物权行为理论被扩大适用于债权让与关系。当债权本身被作为转让“标的”时，同样出现原因行为与债权让与行为的分离，即使原因行为（债权让与协议）无效或者撤销，债权受让人如同物权受让人，同样得确定地成为债权的享有人。而在德国民法上被作为一种双方行为的债权的免除，也如同所有权的放弃，得发生前述同样的效果。[53]

　　更为重要的是，学者指出了这一理论对于《德国民法典》总则编乃至整个德国民法体系的影响：如果没有物权行为的抽象，就没有物权法上的法律行为；如果没有物权法上的法律行为（物权契约），债权法上的法律行为（债权契约）就囊括了全部“双方法律行为”即契约行为。如此一来，德国民法关于法律行为的抽象就丧失了意义和根据：从债权法的契约行为、亲属法中的收养行为以及继承法上的遗嘱行为中抽象出“法律行为”并无实际价值，而法律行为作为德国民法总则中的一项制度，如果不能成其为得适用于包括物权制度在内的各个具体制度的一般规则，就无法在民法典总则中占据一席之地。而如果《德国民法典》总则中没有法律行为，则其总则将无法形成（代理之抽象会发生同样的问题，而消灭时效完全可以规定于债编，于是，总则中将仅剩下“人”法）。[54]

　　此外，还有学者指出了这一理论对于清晰各种法律关系，便于法律适用的好处（如在买卖关系，依物权行为理论，其被分为三个独立的法律行为：一是债权行为即买卖契约；二是移转标的物所有权的物权行为；三是移转价金所有权的物权行为。每个法律关系容易判断，且有利于法律适用）；[55]指出了这一理论对于物权公示的“公信力”的来源（即物权为什么必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力）的问题所具有的解释性作用，[56]等等。

　　但不幸的是，物权行为理论从产生之日起，便注定了要成为经久不息的批判对象。

　　三、物权行为理论的批判

　　批评意见首先来自于德国民法学者。从现有资料看，有前后两个学者的意见最重要，也最清晰。

　　一个是《德国民法典》制定时期最著名的自由派法官奥托。冯。吉耶克（otto von Girke-又译基尔克）。其针对物权行为理论作为一种脱离实际生活的理论臆想，提出了尖锐的批评和嘲讽。他在《民法典的起草和德国法》一文中指出： “如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论上对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：（1）这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；（2）缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；（3）在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[57]

　　另一个人是20世纪30年代中期，德国著名学者赫刻（Heck）运用利益衡量方法论对物权行为物因性作出的被认为是最具决定性意义的批评。赫刻针对物权行为物因性理论支持者认为这一理论“有助于保护交易对方或第三人获得确定保护的交易上的利益、有助于使物权的概念与物权的法律关系易于识别而使法律关系获得明了以及当事人举证责任减轻”的说法，以一个假定的案例为材料，进行了详细分析。

　　作为赫刻分析材料的案例是：A将被继承人遗赠给他的某一不动产和一幅名画的所有权让与给B，并完成对B的所有权移转行为，但嗣后遗赠行为被裁定无效。在此，如果采物权变动的有因性，不动产和名画的所有权不能从A转移至B；相反，如果采无因性，则所有权发生转移。

　　赫刻的分析结论是：

　　首先，所谓“交易上的利益保护”并不存在。主要表现是：

　　（一）无论采有因性或者无因性，受让人B均应向A返还财产，两者并无不同；

　　（二）在受让人B为恶意的情况下（明知行为有瑕疵而为之），其将标的物仍出让给第三人，如采有因性，其构成侵占罪“；如采无因性，则相反，此不符合仅现代社会正义的法观念、法感情及国民的伦理观念；（三）就A与B的债权人E的关系来看，如果针对B从A处获得的财产，要求返还的A与要求B清偿债务的E之间发生利益冲突时，如采有因性，即使B的财产遭受查封，A基于其所有权而享有异议权。纵使B破产，A依然享有收回权；反之，如采无因性，B已经取得标的物所有权，故A不能享有前述两项权利，仅为B的普通债权人。此时，以牺牲出让人A的利益来保护受让人B的债权人E的利益，显为不妥；

　　（四）在德国民法已经建立起不动产及动产的公信力制度后，在受让人B将标的物转让给C的情况下，采有因性，如果C为善意，C的利益可因不动产及动产公示的公信力原则而获得保护，如果C为恶意，则不能获得保护；反之，如采无因性，即使C为恶意，其也确定地获得了标的物的所有权。这与国民的法感情完全不相符合。

　　其次，所谓“使法律关系明了的利益”也不存在。

　　关于物权行为理论的使法律关系明了的阐述之代表，为德国民法立法理由书。该理由书称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握，因此也就必须承认他们在各自体系上的独立的变动原因。亦即在民法的体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的论理体系的要求所在。对此，赫刻指出了前述立法理由书表达的一个重要的思想，即所谓物权行为的有因性、无因性，其实并不是一个论理上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。赫刻据此认为，德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会公用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，而这种做法，不过是概念法学的产物。此外，赫刻还以《德国民法典》有关不动产的登记名义以及动产占有人被推定为物权人的规定等，来证明物权行为无因性并无减轻当事人举证责任的作用。[58]

　　总结上述两个学者的论述，可以看出，其已经亮出了物权行为批判理论最重要的一些观点：

　　其一，物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”，其目的不过在于追求法律理论体系的完备，并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便；

　　其二，在物权公示与公信原则已经确定的情况下，物权行为理论所可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽（不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护，而动产交易中的善意当事人则可依动产善意取得制度获得保护）；其三，如采物权行为理论，在买卖契约无效或者撤销的情形，因标的物已经交付，所有权已经转移，故出让人不能请求返还所有物，而只能请求返还不当得利，在于受让人的债权人的关系上，出让人的利益不能获得应有的保护‘

　　其四，如采物权行为理论，在无权处分的情形，从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权，此不符合公平正义观念。

　　从吉耶克时代到赫刻时代，从德国学者到日本以及中国学者，许多人都对物权行为进行过批评，无论是从方法论的角度，还是从法律适用的角度，或者从利益衡量的角度，这种批判伴随对概念法学的贬低而同步进行，每一种新出现的法学观点或者方法，都有可能被运用来作为批判的武器，从而使批判的深度、广度以及细度得以不断加强。但无论何种批判，看来都没有从根本上超越前述德国学者理论所及之主要基点。与此同时，反批判也在进行。有学者告诉我们，在德国当代民法理论中，支持物权行为理论的观点已经明显占据上风，其原因在于：（1）现今各国均采用了不动产物权变动之登记制度，表明不动产立法已经普遍接受物权行为理论。而动产善意取得制度虽然可以部分替代物权行为之保护交易安全的作用，但善意取得所无法解决的许多疑难问题，却可以根据物权行为的无因性而得以解决；（2）如果没有物权行为理论，在保护物权秩序上，法律将不得不将债权法的原理运用于明显不属债权法上的法律行为（如抵押权、地上权的设立行为），导致物权制度和债权制度的同时遭损；（3）所有权保留和担保让与等现代化担保方式根据物权行为理论可以更容易、更适宜地建立；（4）抽象的不动产物权担保（即土地债务）比附随性担保对债权人具有更大的优越性，更适合实务需要和欧洲的未来计划；（5）物权行为理论具有区分物权原因与债权原因的作用，更适合复杂的生活需要。破坏物权行为理论，也会损害原因行为的效力范围。[59]

　　也有学者告诉我们，鉴于物权行为无因性理论的弊端，也鉴于对物权行为理论批判的功效，后来的德国司法实务通过对《德国民法典》确定的基本原则以及法律行为的一般规定的解释和适用，限制物权行为无因性的的运用（如在债权行为无效时，根据诚实信用、公序良俗等原则确认物权行为也无效；在债权行为因欺诈、胁迫等而可撤销时，认定物权行为也具有同样瑕疵而得撤销；认定暴利行为之效力及于物权行为，等等），从而形成所谓“无权行为无因性之相对化”趋势；[60]但另有学者告诉我们，在德国，对前属情况之普遍看法实际上并不能说明物权行为理论所确立的原则因此而被打破，因为物权合意是法律行为的一种类型，既然如此，《德国民法典》关于法律行为的规定被适用于物权行为是正常的。[61]

　　总的说来，物权行为理论是一种高智商游戏的产物，只有最具智慧或者自认为最具智慧的人才敢于参与论争。所以，有关的争论显然会无穷尽地继续下去。

参考文献：

　　[①] 有学者指出：“当不动产领域建立起市场经济体制后，我国的法律开比较明确地接受了物权行为理论所确立的法律规则，1995年1月1日生效的《中华人民共和国成行地产管理法》第60条、第61条规定，国有土地使用权的出让及其和房屋所有权的转让、抵押等，均应当办理登记。1995年10月1日生效的《中华人民共和国担保法》第41条、第64条第2款、第76条关于不动产物权变动必须登记、动产物权变动必须交付占有的规定，正是物权行为理论的表现。”（孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第76页）

　　[②] 有学者指出：最高人民法院1990年在一关于房屋买卖纠纷案件的批复中认为，双方在“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是可以的”，此司法解释确定关于房屋的法律行为依过户登记生效，而非依双方当事人意思表示一致生效的原则，可以说是中国司法承认物权行为理论的标志。（孙宪忠：《德国当代物权法》，第77页）

　　[③] 孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，载《法学研究》1996年第3期。

　　[④] 德国物权行为理论的目的是区分物权行为与债权行为（物权行为的独立性），并使物权行为的效力不受债权行为瑕疵的任何影响（物权行为的无因性），对于债权行为的效力是否受物权行为的影响，是完全不予考虑的。

　　[⑤] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月版，第113页。

　　[⑥] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月版，第44-46页；陈华彬：《物权法原理》，第114-116页。

　　[⑦] “物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”（史尚宽：《物权法论》，台湾荣太印书馆1979年版，第17页）“物权行为，之发生物权法上的效果的法律行为。有为单独行为者，如所有权、地上权之抛弃是；有为契约者，如抵押权之设定是，其契约则称为物权契约。”（胡长青：《中国民法总则》，台湾版，第212页）“物权行为……系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为。”（郑玉波：《民法物权》，台湾版，第35页）“物权行为或称为物权的法律行为，指以物权的设定、移转、变更及消灭为目的的法律行为。所谓物权的设定，指设定他物权的情形，如设定地上权或抵押权等；物权的移转，指占有权、所有权或既存他物权之转移。”（石天文次郎：《物权法论》，有斐阁1937年版，第46页）“物权行为是亦物权的变动为直接目的的行为，在不残留履行问题上，它区别于债权行为。”（松坂左一：《民法提要》（第3版），有斐阁1974年版，第23页）

　　[⑧] “物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书画或交付相结合之法律行为。”（谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1996年版，（上册），第68页）“物权行为，指由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为。因为惟有完成此项方式后的物权行为，始能发生物权的取得、丧失及变更的效力，始能不残留所谓履行问题。而绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付或登记不过其生效要件。”（姚瑞光：《民法物权》，台湾海宇文化事业有限公司1995年版，第14页）“物权行为在内容上应由发生物权变动的意思表示（物权的意思表示）与形式（登记或交付）相结合而构成。”（三和一博、平井一雄：《物权法要论》，青林书院1989年版，第27页）

　　[⑨] “物权行为应作如下定义：物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为与物权契约），登记或交付则为其生效要件。”（王泽鉴：《民法学说与判例研究》（五），台湾1991年10月版，第47页）

　　[⑩] 关于物权行为的概念界定，见后文。

　　[11] “按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：一、债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担买卖价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人；二、双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付，完成所有权的移转的行为；最后，买受人向出卖人支付价款。萨维尼对买卖过程的第二点，即所有权移转的行为有独特认识。他认为，所有权的移转是一个不同于订立买卖合同的‘处分行为’（Verfügungsgesch？ft），即我国已经熟识的‘物权行为’。萨维尼对此行为单独命名的本意，是将其于债权行为区分开来。因此，物权行为，简单地说就是物的合意，即当事人关于设立、变更、废止物权的达成一致的意思表示。”（引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第60页）

　　[12] 采用要式买卖时，当事人必须亲自到场，另有五个争任何一个司秤参加。五个证人以一人为首，称为“首席证人”，负责召集其他证人和司秤。买卖时，由司秤持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说：“按照罗马法律，此物为我所有，我以此铜块与秤买得之。”言毕即以铜块击秤，将铜块交与出卖人，买卖即告完成。帝政后期，此种“铜块和秤式”不再采用，任何物品的所有权得依一般的交付而移转。（参见周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第315页）

　　[13] 拟诉弃权又称法庭让与，即通过模拟诉讼的进行取得所有权：买卖双方假装对标的物的所有权发生争议，携带标的物或其象征物到长官处争松。长官发问时，作为原告的受让人以手触该物，称“依罗马法律，此物为我所有”，作为被告的出让人则表示同意或者默认，长官遂将标的物所有权判归原告，交易遂告完成。（参见周楠：《罗马法原论》，第316-317页）

　　[14] 梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第177页。

　　[15] （日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自中国社会科学院肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第74页。

　　[16] 《法国民法典》第1138条第2款规定：“自标的物应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该标的物受损的风险，但如交付人迟延交付，则标的物受损的风险由交付人负担。”第938条规定：“正式接受的赠与，经当事人双方的同意即告完成；赠与物的所有权即转归受赠人，无需其他的交付手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”

　　[17] 特定物买卖合同依《法国民法典》第1583条的规定，特定物所有权于合同成立时发生转移；种类物买卖合同则应依该法典关于标的物所有权转移的一般规则（自标的物应交付之日起转移）的第1138条之规定，该种类物应自被特定化即交付之时发生转移。

　　[18] Philippe Malaurie et Laurent Aynès，Cours de Droit civil， Les biens，2e éd CUJAS，1992，Paris， p.148.

　　[19] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第20-25页。

　　[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1997年版，第4页。

　　[21] 台湾地区“最高法院”1999年“台上字”第1310号判决指出：“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系依发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行之外而成为无因行为。”台湾地区民法物权编修正草案民法第758条规定：“不动产物权，依法履行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项登记，应依当事人之书面为之。”立法说明指出：“不动产物权之得、丧、变更之物权行为，攸关当事人之权益至巨，为示慎重，并便于实务上作业，自应依当事人之书面为之，本法第七百六十条之现行规定，适用上有不同见解，特于本条增订第二项有关登记应依当事人之书面为之之规定，并将上述第七百六十条删除。又此所谓书面，系指具备足以表示有取得、设定、丧失或变更某特定不动产物权之物权行为之书面而言。如为契约行为，须载明双方当事人合意之意思表示，如为单独行为，则仅须明示当事人一方之意思表示。”（转引自王轶：《物权变动论》，第27-28页）

　　[22] 星野英一：《民法概论。物权》，第30页及第32页。

　　[23] 此系瑞士学者魏朗德（Carl Wieland）的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》，载郑玉波主编：《民法物权论文选集》（上），台湾1984年版。

　　[24] 此系瑞士学者库勒（Guhl）的观点。转引自史尚宽：《论物权行为之独立性与无因性》。

　　[25] 《韩国民法典》作为二战后现代民事立法的重要成果，舍弃了以往采用的意思主义的物权变动模式，转而采用债权形式主义的物权变动模式。该法典第188条规定：“在不动产场合，基于法律行为的不动产物权的取得、丧失及变更，非经登记，不生效力。关于动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。”而该法典的立法理由书指出：物权基于债权契约、交付或登记发生变动，一方面使物权变动存在与否较为明确，有利于交易安全的保护；另一方面也可避免当事人之间的关系以及他们与第三者之间关系的复杂状态。（转引自王轶：《物权变动论》，第31-32页）

　　[26] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第57页。

　　[27] （日）海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

　　[28] （日）海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

　　[29] （日）海老原明夫：《十九世纪德国普通法学的物权移转理论》，载法学协会杂志106卷1号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第64页。

　　[30] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第58页-64页。

　　[31] （日）广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第77页。

　　[32] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第59-60页。

　　[33] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（五），台湾1991年10月版，第138页。转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第63页。

　　[34] 例如，梁慧星主编的《中国物权法立法建议草案及说明》中，规定汽车、船舶、飞机所有权自交付时转移，但未经登记，对第三人不具有对抗效力。

　　[35] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6页。

　　[36] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1997年版，第6-7页。

　　[37] 史尚宽：《物权法论》，第19页。 [38] 台湾地区民法典原第760条规定：“不动产物权之移转或设定，应以书面为之。”此条规定究竟指的是债权契约还是物权契约，引起学者的争论。台湾地区民法物权编修正草案中，将此规定移列为第758条的第2项，如此一来，修改后的第758条的规定即为：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失或变更者，非经登记，不生效力。”“不动产物权之取得、设定、丧失或变更，应以书面为之。”如依修正草案，至少就不动产物权变动而言，当事人必须采用书面合意，当然构成一个完整的物权行为，而登记则为另一事实。（参见王轶：《物权变动研究》，第99页）

　　[39] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），第7页。

　　[40]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），第7页。

　　[41] 姚瑞光：《民法物权论》，台湾海天印刷厂1988年版，第14页。

　　[42] 王轶：《物权变动研究》，第104页。

　　[43]王轶：《物权变动研究》，第90-93页。

　　[44] 王轶：《物权变动研究》，第104-108页。

　　[45] 有学者认为，交付或登记是物权行为的成立要件（特别成立要件）而非其生效要件，并作了极为详细的分析（参见王轶：《物权变动研究》，第88-100页）。但依法律行为理论，与有效要件及生效要件一样，法律行为的成立要件并非法律行为的“要素”。作为一种法律事实，法律行为是一种以意思表示为要素（或者特征）的“行为”，一般情形，当事人的意思表示（或为单独的意思表示，或为双方一致的意思表示即所谓“合意”）本身，即为法律行为之全部（亦即法律行为本身）。所谓法律行为的成立要件，是指法律行为实施过程之完成所必须具备的条件，亦即判断法律行为是否实施、是否客观“存在”的具体标准。为此，理论上的通说认为，法律行为的成立要件包括“行为人、意思表示和标的（即行为内容）”。即如有行为人，而行为人作出了意思表示，同时，意思表示又是以发生民法上效果为内容，则法律行为的实施过程即告完成，法律行为即客观存在（反之，如果无行为人，或者有行为人而其未作意思表示，或者行为人所作意思表示无欲发生民法上效果之内容，则法律行为均不能成立）；而法律行为的有效条件则是已经完成（成立）的法律行为得以具备法律强制力的条件，亦即法律对于已经客观存在的法律行为的样态之“品质”所作评价的具体标准，主要包括对行为人（是否合格）、意思表示（是否真实）以及行为内容（是否合法）的评价。如果行为人合格、意思表示真实、内容合法，则法律行为即被赋予法律强制力（当事人权利义务的确定）；而法律行为的生效要件则是指有效法律行为所具备之法律强制力的发生（当事人权利义务之实际作用即约束力的发生）。法律对法律行为的“样态”品质的判断（是否有效），与法律行为之成立同时发生；而法律行为的有效与法律行为的生效则时有不同步（如附停止条件的法律行为，其效力在行为完成时具备，但须于条件成就时发生）。因此，在理论上，物权合意本身是有可能成其为物权行为的。而物权行为的成立要件，则同样应当包括行为人、意思表示（物权合意）以及标的（物权变动之内容）。但前述成立要件，并非物权行为本身的构成要素。而如果将物权的成立要件（包括所谓特别成立要件）视为物权行为本身的构成要素，则物权行为就不仅仅是“物权合意与交付或登记的结合”，而应当是“行为人、物权合意、物权变动内容与交付或登记的结合”。这一结论，任何人都不可能接受。

　　[46] 在此，将不动产物权变动之“登记”解释为“申请登记”的主张（参见王轶：《物权变动研究》，第90-92页）是不妥的，因为如此一来，至“申请登记”阶段即嘎然截止的“物权行为”，无法产生物权变动的效果，难以符合物权行为的基本理论。

　　[47] 参见梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第151-156页。

　　[48] （日）广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第77页。

　　[49]日）广濑稔：《无因性理论的考察》，载《法学论从》第72卷第2号。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第158页。

　　[50] （德）K·茨威格特、H·克茨：《抽象物权契约理论-德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期。

　　[51] 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，第67页。另参见《德国民法典》第873条第1款：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第875条第1款：“为放弃一项地产的权利，如法律没有另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该项权利在不动产登记簿的涂销登记。”

　　[52] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第67-68页。

　　[53] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第68页。

　　[54] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第65-66页。

　　[55] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第284页。

　　[56] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第70页。

　　[57] 转引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第69页。

　　[58] 以上赫刻的有关论述，转引自陈华彬：《物权法原理》，第133-137页。

　　[59] 引自孙宪忠：《德国当代物权法》，第71-72页。

　　[60] 参见陈华彬：《物权法原理》，第138页。

　　[61] 参见孙宪忠：《物权法原理》，第72页。

论文指导	开题报告论文格式论文撰写论文答辩论文答谢
经济论文	税收论文证券投资论文房地产论文金融论文投资论文财政论文西经论文国际贸易论文计量经济论文国民经济论文保险信托论文地方经济国际经济新经济学经济学理论经济学其他
理工论文	计算机与信息技术论文电子通信网络论文自动化论文土建水利论文交通运输论文化学与化工论文石油与能源动力论文机械制造论文矿业与冶金论文工程论文生命环境论文材料科学与工程综合论文
管理论文	电子商务论文会计论文财务论文人力资源论文市场营销论文企业管理论文信息管理论文旅游管理论文工商管理论文公共管理论文物流管理论文
法律论文	民法论文刑法论文诉讼法论文行政法论文国家法宪法论文土地资源环境法论文国际法论文劳动保障论文商法论文经济法论文法史学论文法理学论文司法制度论文
行政论文	中国政治论文国际政治论文管理科学论文思想政治教育论文国家行政管理论文政治理论论文哲学理论论文三个代表论文社工论文
英语论文	学术英语论文商务英语论文科技英语论文英语教学论文
艺术论文	艺术理论论文电视艺术论文电影艺术论文音乐论文舞蹈论文戏剧论文美术论文
农学论文	农艺学(园林，林学)论文渔业论文水产论文植物保护论文农业基础科学论文综合论文
医学论文	医学论文写作方法基础医学论文医药卫生论文临床医学论文药学论文特种医学论文护理学论文
文史论文	中国史论文世界史论文考古论文文字学论文语法论文中国文学论文世界文学论文文学理论论文文艺美学论文文学评论论文经典名著赏析论文新闻传媒学论文社会学论文
教育教学论文	语文论文数学论文英语论文物理论文美术论文音乐论文地理论文化学论文历史论文体育论文思想政治论文生物自然论文信息技术论文德育管理论文素质教育论文教学管理论文综合论文