物权行为理论评析（下） - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　四、物权行为理论纷争的评说

　　如前所述，我国内地学者投身于物权行为理论之论战，是伴随我国物权法立法活动而开始的。运用德国、日本以及台湾地区学者提供的资料，再加上自己的理解，许多物权法学者发表了各种支持或者反对的意见。就整体情况而言，反对采用物权行为理论的学者一直占上风。但在此应当解决两个问题：一是物权行为理论自身究竟能否自圆其说？二是我国物权立法应否采用物权行为理论？（一）就批判而论批判

　　1.关于物权行为的独立性：学说理论对实际生活的凌辱？

　　批判物权行为理论的理论常常先发制人的武器，是指责此种理论纯属理论抽象，没有生活事实作为依据，是学说对生活的压迫和凌辱。由此，德国学者吉耶克有关“手套交易”的夸张和讽刺，常被引用。相反，支持物权行为理论的理论则常常以法律生活中存在物权行为来作为反击。

　　这一问题其实集中于物权行为的独立性，即物权行为是否存在或者能否独立于债权行为而存在？

　　批判者认为，所谓物权变动的合意实际上为学者所虚构，在现实交易中，不可能存在独立于债权合意之外的物权变动合意。买卖合同中，移转标得物和价金的所有权既是合同的目的，也是合同的内容，当事人没有必要再就物权变动达成合意，物权变动合意包含于债权合意之中。[62]因此，物权合意不过是债权合意的重复或者履行，[63]或是其贯彻或者延伸，并非有一个新的意思表示。[64]针对萨维尼用以证明物权行为之存在的“乞丐受让硬币”的论述，学者指出，即使就即时买卖、即时赠与的情形，也只存在债权合同而无物权合同，因为在此类情形，当事人在达成买卖和赠与合意以后，立即履行了债权合同。[65]

　　支持者则认为，物权合意在实际生活中是客观存在的，如抵押权、地上权的设立、不动产物权变动的登记制度等。[66]而所有权的抛弃等单方行为，也常被用作论据。此外，有支持者还就现代经济生活中物权行为“刻意独立存在”的现象作了列举：（1）远距或远期交易。远期交易中，卖方基于各种合理考量，有时会刻意保留所有物一段时间，嗣后才与买方作成物权移转合意，以继续利用标的物，或者降低同时履行之风险，或者“一物二卖”获得更好利润等（“一物二卖”符合商业道德，非如学者所断言，必与多数国民公平观念相悖）；（2）种类物、未来物交易。种类物及未来物（如预售房、期货）交易，根本无从在债权行为的合意阶段同时作成物权合意，物权行为纵想不独立也不行；（3）整批交易。企业买卖等包括多笔财产的一次性买卖，个别情形中，当事人常有就其中某些给付视情况始为移转所有权合意者。尤其在国际贸易，常见一笔订单须分船或分批交货，买受人何时取得物权，有各种可能的安排；（4）代理交易。代理行为所涉及物权变动，有可能本人仅就债权行为授与代理权，而刻意保留物权行为自行为之；（5）附所有权保留。附所有权保留条款的买卖即债权行为不附条件而物权行为附停止条件，等等。以此说明独立的物权行为不仅未脱离现实生活，反而可以借更精细的概念，使复杂的经济需求得到最大满足。[67]

　　我的看法是：

　　德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现”，如同法学家对任何一种法律现象的“发现”一样，都不是凭空臆想或者无端捏造的，都是以一定的生活事实作为根据的。但是，生活事实只是作为一种观察对象而存在，并不能左右观察结论的形成。因为任何理论抽象的结果，都会脱离作为抽象思维活动文本的生活原型。法学理论的抽象方法也是如此：任何法律现象都是来源于客观发生的生活事实，但法律现象是经过对生活事实的抽象而形成的观念性表达，是生活事实的“反映”，但绝非生活事实本身（这就是极其熟悉社会实际生活的人非经专门训练也不能成为法官的原因）。与此同时，对生活事实进行抽象的目的不同、角度不同、方法不同，也会影响所形成的结论的样态，而一定的价值判断以及价值目标，也会深深浸入对生活事实所进行的观察与抽象活动的全过程，进而从根本上对观察结果发生影响。因此，对于同一生活事实，基于不同的目的和角度所进行的观察，完全有可能得出不同的结果，只要其观察的对象（生活原型）没有被扭曲，只要这些不同的观察方法没有背离共同遵守的逻辑推理规则，则由此得出的每一种不同的甚至是相悖的结论，都可能自圆其说，都可能具有存在的合理性。而且，每一种结论都不可以依据其自身的来源、手段、过程和价值取向，否定另一种不同结论的科学性与合理性。关于交易过程之法律描述的“债权行为孤立存在”之学说，并不当然排斥就同一过程所作不同观察而形成的“债权行为与物权行为并存”之学说。同时，“债权行为孤立存在”之学说也不能仅仅以自身存在之科学性及合理性的解释，去证伪物权行为理论。据此，“实际生活中是否存在物权合意”本身，就是一个错误的命题。而以生活事实来证明物权合意的客观存在，与以生活事实来证明物权合意的不存在，同样是错误的。事实就是，在实际生活中既不存在物权合意，也不存在债权合意，只存在交易行为：在物权或者债权的概念出现之前，讨价还价的交易者们不可能知道正在进行的是“物权合意”或者“债权合意”；在物权或者债权的概念出现之后，交易者们仍然不可能知道超出讨价还价范围之外的东西。物权合意也罢，债权合意也罢，都是法学家对于交易过程中发生的某种事实现象的观念性解释，以此描述一种法律现象并作为形成和解释某种规则的依据。此种描绘出来的图像，有时有可能与生活原型相当接近，有时却有可能远离生活原型，全凭描绘的方法和技巧，全凭描绘的价值目标。正如绘画艺术，写实主义的绘画几近复制和展示生活原貌，抽象派绘画则用一种夸张的色彩和线条展示现实世界的本质。能够以毕加索笔下的肖像人物在实际生活中并不存在为由否定毕加索的合理存在吗？同样的情形，也发生在大陆法系和英美法系的法学理论之间。而被我们奉为神圣、亦步亦趋的大陆法理论，恰巧就是法学理论中的毕加索。 “债权行为孤立存在”与“物权行为于债权行为并存”两种理论其实同属抽象流派，连抽象的方法都如出一辙，区别仅仅在于观察的角度或者抽象的程度不同而已。至少在中国，“债权”本身就是一个抽象法律技术的产物。这种关于“特定人为特定行为”的权利描述，完全超出了多数人们就“借债还钱”而形成的有关债权的实际生活印象。而契约理论对于债权合意的“发现”与解释，也并非完全是对生活原型的复制和展示：在所谓“即时买卖”，双方未作任何协商而将钱货同时易手的一刹那，法学家不仅“发现”了要约（一方的意思表示）和承诺（另一方的意思表示）的存在，还“发现”了“合意”（意思表示一致）即合同的存在，同时，自然也“发现”了合意的死亡。不仅如此，有人甚至还“发现”了“合意成立”与“合意履行”在时间上的先后顺序。[68]如果说，非即时买卖中债权的合意尚且接近生活原型的话，那么，对于即时买卖中债权合意的描述，则无法与实际生活事实加以对照。而尽管法学家运用高倍慢镜头“反映”出两个相遇一刹那的人之间所发生的（前后）一系列复杂之极的法律现象为该两个人所浑然不知，尽管法学家向该两个人就所发生的具有重要意义的法律现象的理论阐释毫无疑问会被斥之为精神病患者的臆语，但是，咱们圈内人压根儿不会认为自己无意中强奸或者凌辱或者压迫了生活。

　　既然如此，为什么就不允许萨维尼在行人把硬币投放乞丐的破帽的那一瞬间，发现物权合意的存在呢？[69]

　　对于物权行为理论“与现实生活脱离”、“纯属理论臆想”以及“难以为人民所了解”的批评，有支持物权行为理论的台湾学者作了辩解，甚为得当。他指出：“在以法律而非案例为其主要法源的大陆法系国家，法律的适用基本上是从抽象的法条演绎，找出可解决个案争议的具体规范，故概念准确、逻辑严密是体制成功运作的先决条件，而且概念抽象度愈高，愈能掌握多变的经济现象。但不可避免的，会使其语言与自然语言愈离愈远。这种语言的分歧是否会造成人民对法律的疏离感，应视法律的性质而定。民法是高技术性的法律，一般又归类为法律人法（lawyer‘s law）或裁判法，又是自治法，以定分止争为目的，而非约束或改变人民的行为（至少财产法部分是如此），从而并不需要人民充分了解其内容之所遵从才能发挥其社会功能，只要人民知道在人际往来发生无法解决的冲突时，可以找到法院，由具有专业、了解民法精义的法官作成裁判即可。故民法的语言能建立在自然语言上固然很好，如果为了使规范更能系统的运作而脱离自然语言，也不是什么悲剧。”“从法社会学的观点来看，真正会造成疏离的不是语言，而是规范背后的价值判断、公平理念……，就此而言，物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择，完全不涉及任何价值理念的选择。因此合一主义下的法律行为也许比较接近自然语言中的交易-比如买卖即指以物易钱交易的全部，但若分离主义下的法律行为制度能籍更精确的概念与逻辑同样发挥规范的目的，甚至对多变的经济实务有更大的包容性，则作为裁判者分析工具的语言纵与自然语言距离再远，也可能反而是较佳的选择。”[70]

　　至于有关的其他细节问题，则纯属技术问题，似乎轻而易举即可解决。

　　如站在物权行为支持者的立场，对于反对者可作如下辩驳：

　　其一，物权合意是债权合意的“重复”问题。解决方案是：债权合意并非关于将来“转移所有权”的约定，而是一个关于将来必须通过交付订立一个“转移所有权”的协议（即物权契约）的约定。

　　其二，如果将物权合意从买卖合同中予以剥离，买卖合同即不复存在的问题。[71]解决方案：既然买卖合同（债权合意）所设定的义务是请求他方交付标的物（即请求他方与之订立物权契约），那么，如果债务人未履行，债权人得请求履行；如果履行不合格，则物权契约不合格，债权人得请求重新履行或者采取补救措施等；如果物权合意得以顺利成立，则买卖合同因履行而消灭，不存在买卖合同存在与否的问题。

　　如站在物权行为反对者的立场，对于支持者则同样可作如下辩驳：

　　其一，关于抵押权、地上权的设定，或者仍视为债权合同（设定请求设定他物权的债权关系），或者视为债权合同之外的一种物权合同（抛弃所有权可视为一种单方物权行为），但与物权行为独立性理论无关。

　　其二，如果将物权变动作为债权关系确定的义务履行，则无论远期交易、种类物及未来物交易、整批交易或者代理交易，其物权变动合意均于债权关系中予以载明，无论交付于何时、以何种方式进行，均系债务履行，不存在另外的物权合意。如果拒绝交付，恰恰是违背债权关系中有关转移物权的承诺，并非拒绝为物权让与之意思表示。

　　其三，附所有权保留条款时，物权在条件成就时变动，恰恰为债权关系所包含，一旦条件成就，物权即行转移，根本不存在还要作物权合意的可能。

　　2.关于物权行为的无因性：物权合意“无声无色”还是“有声有色”？

　　毫无疑问，论证物权行为的独立性，其目的在于论证物权行为的无因性。

　　如前所述，物权行为理论的提出，绝对不是为了展示学者非凡的观察能力，而是为了彻底截断买卖契约（和其它债权行为）与物权变动的实质性联系，以达到使物权变动脱离买卖契约而存在的目的，借以稳定物权秩序，保护交易安全。

　　而使物权行为彻底脱离债权行为的唯一途径，使物权行为逃离债权行为效力之约束的唯一途径，只能是让法律对于物权变动的意思表示之品质评价，不受法律对于债权合意之品质评价的任何影响，由此实现物权行为的效力不受债权行为瑕疵的影响的目标，使物权行为可以从实质上脱离债权行为而独立存在。因此，物权行为的独立性，其实指的是一种形式意义上的独立性（与债权行为两相存在）；而物权行为的无因性，才是一种实质意义上的独立性。物权行为无独立性，则谈不上无因性；物权行为无无因性，则其独立性毫无价值。

　　颇为奇怪的是，物权行为的反对者常常乐于攻击其独立性，但极少直接攻击其无因性，即极少就物权行为的无因性“是否”真实存在进行照理应当进行的事实判断。他们或者毫无抵抗地承认物权行为无因性的“客观存在”，认为“物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，债权行为就不影响物权行为的效力”，[72]或者拼命论证物权行为的无因性所导致的结果的不必要性（无因性的作用可为动产善意取得制度所替代等）或者不合理性（无因性理论保护了无权处分情况下的恶意第三人等），但很少对物权行为无因性本身之可否存在表示怀疑。

　　否定了物权行为的独立性，固然使其无因性“皮之不存，毛将焉附”，不攻自灭；但如果否定了物权行为的无因性，岂不也使其独立性“毛既不存，皮有何用”，也不攻自灭？物权行为的无因性本身是否有可能存在？这是我一直在思考并力图弄清楚的问题。

　　我感到，如果依照严格的推理分析，即使承认物权行为的独立性，但其无因性在一般情况下却是很难成立的。

　　如前所述，所谓物权行为的无因性，是指物权合意的效力不受债权合意的瑕疵的影响，如果债权行为无效或者撤销，不影响物权行为的效力。具体说来就是，如果买卖合同因欺诈、胁迫或其他法定原因被撤销而自始无效时，交付行为仍属有效，所有权仍已转移。此时，因买卖合同是交付的原因行为，原因行为既不存在，所有权的取得即缺乏根据，因此，受让人所取得的标的物即成为不当得利，出让人得依不当得利的规则请求其返还。问题在于，运用一种抽象的方法，从形式上将物权合意与债权合意分别独立是可能的。但无论怎样独立，物权合意与债权合意同在一个交易过程中发生，并非不同当事人之间之不同合意。由此，“独立”即当然意味着“无因”的论断是值得怀疑的。亦即对于物权合意之效力是否在任何情况下都不会受债权合意瑕疵的影响，有必要作实证分析。而由于物权行为是法律行为之一种，应当适用法律行为的一般准则，故应当将物权行为置于法律行为的理论框架中予以有目的的考察。法律行为理论是以意思表示为中心建立起来的。意思表示是行为人意欲发生民法上后果之内心意志的外部表现。法律行为的瑕疵可以说就是意思表示的瑕疵，包括表意人的瑕疵（就自然人而言，表现为行为人欠缺相应的行为能力；就团体而言，可能表现为其主体资格的缺乏即不具有法人资格或者合同主体资格，[73]也可能表现为法律对其权利能力或者行为能力的限制[74]）、意思表示不真实以及意思表示的内容违背法律之禁止性规定三种。

　　现就债权合意所存在的各种瑕疵是否对物权合意产生影响，作逐一的分析：（1）债权行为的行为人不合格

　　法律行为的行为人合格，是其有效要件。此规则当然适用于物权行为。而当债权行为因行为人不合格而存有瑕疵时，物权行为的情形如何？很显然，由于在一项交易中，债权行为与物权行为的行为人为同一当事人，故债权行为的行为人不合格，物权行为的行为人亦为不合格。除非是出现如下情况：债权行为与物权行为之成立时间相距甚大，以至于行为人在订立买卖合同时未成年，而在实施交付行为时已经成年。但此种情形殊为罕见，不足为据。同时，订立重要买卖合同的限制行为能力人在其成年后仍为交付，应视为由其本人对其原实施的债权行为的一种“承认”，债权行为经其承认而具有效力，亦不存在债权行为之瑕疵不影响物权行为效力的问题。因此，至少在行为人资格问题上，债权行为的瑕疵必然存在于物权行为，债权行为与物权行为必定“同质”。为此，当债权行为由于行为人欠缺行为能力而无效时，物权行为也会因同一瑕疵而无效。

　　上述分析表明，就行为人资格而言，物权行为的无因性理论难以成立。

　　（2）债权行为违反公序良俗

　　债权行为的内容违反公序良俗时，物权行为是否亦发生违背公序良俗的问题？对此，支持物权行为理论的学者作了否定的分析。德国拉伦茨认为，物权行为旨在移转物权，引起物权变动，在伦理上系属中性，其本身尚不足作为伦理上的评价对象，故原则上不发生物权行为因其内容违反公序良俗而无效的问题。[75]亦即物权契约由于其抽象性，原则上不得认为可以构成公序良俗的违犯，其根据在于其伦理上的“无色”性质，此为德国学说的“通说”。[76]

　　但是，虽然德国民法通说认为以物权变动为直接目的的物权行为“不负载伦理的意义”，故不得构成《德国民法典》第138条第1项规定的善良风俗的违反（“违反善良风俗的法律行为，无效。”）而无效，但又认为其有可能构成该法典第138条第2项的暴利禁止规定之违反（“特别是，法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付作财产上的利益约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不对称者，该法律行为无效。”）而无效。原因是，此时的物权行为带有剥削的色彩。但对此，德国学者图尔（Tuhr）强调，暴利原则上应由债权契约把握，若对物权契约进行暴利上的判断，则只有在所有权移转自身使债权契约造就的暴利状态继续存在的情况下，物权契约才为无效。不过，也有德国学者（布鲁克与罗森伯格）持相反意见，认为应不问《德国民法典》第138条的规定，物权契约的抽象性仍得适用于暴利的物权行为。[77]

　　台湾梅仲协认为，要因行为（例如买卖契约的订立）遂因有悖于公序良俗而罹于无效，但处分行为（如买卖物所有权的移转）并不因要因行为无效而受影响。盖处分行为乃发生直接的权利变动的效果，且系非要因行为，自不以所伴随的要因行为违反公序良俗，而当然地于无效。如甲以开设妓馆为目的，向乙购买房屋，而乙与甲订立买卖契约在于获得较高的价金，甲乙间买卖房屋的契约虽属无效，若乙已将房屋移转给甲，乙的移转房屋的行为丝毫不受影响。[78]

　　台湾史尚宽认为，在不要因行为，例如权利移转之合意让与，债务约束，其目的非为法律行为内容的部分，故其原因行为虽有悖于公序良俗，通常仍为有效。……物权的履行行为，原则上不因原因行为有悖于公俗良俗而带有反社会性。[79]

　　台湾洪迎欣认为，财产上的现实给付行为，尤其物权行为系物因行为，法律上得与其给付行为相分离，纵使欠缺其原因，或其原因行为纵使因违法强行法规或违背公序良俗而无效，亦不受其影响而得独立发生其效力。……单纯的财产上的给付行为，由于私有财产自由处分原则的适用，并无违反公序良俗之可言。[80]

　　但德国学者赫刻（Heck）对物权行为的所谓“中性”理论通说进行了批判，认为《德国民法典》第138条的规定在于保护伦理利益，而物权变动本身害及伦理利益的情形绝非不存在。即如此，以物权行为无因性为由，而承认物权移转的效力以保护交易安全，无异于将交易利益置于伦理利益之上，这很有疑问。同时，通说以物权契约的道德中性为基础，否认物权契约的伦理意义，缺乏现实的依据。其实，在现实生活中物权契约的内容有如债权契约，可能损害伦理利益。[81]而对于物权行为不适用暴利禁止之规定的主张，赫刻指出，较量伦理利益与交易利益的结果，物权契约抽象性之理念，仅在于目的不达的场合保障当事人的交易利益对防御利益的优先地位。而《德国民法典》第138条关于暴利行为禁止之规定，乃是为了保障公共利益，使之不致因物权契约的抽象性而受损害。故认为物权契约的抽象原则得适用于暴利行为的主张，完全将个人利益置于公共利益之上，缺乏衡平精神，显为不当。[82]

　　很显然，上述对于物权行为得否违背公序良俗的否定和肯定两方面意见主要集中于“善良风俗”，除暴利行为之禁止之外，并未正面涉及“公共秩序”。但“公序”与“良俗”同为一体，从实质上，善良风俗不过是公共秩序的一个组成部分。[83]物权行为得否违反善良风俗，与其得否违反公共秩序，此乃同一问题。

　　依法律行为基本原则，法律行为违反法律禁止性规定（涉及公共利益以及公共秩序之维护）以及违反为社会所保护的伦理道德，均为绝对无效。在此，需要辨认的问题是，所谓法律行为之违反公序良俗，不仅包括其行为内容违法（如买卖之标的为违禁物品），还包括其行为目的或者结果违法，如以贿赂为目的的赠与行为（目的或者动机违法）；双方恶意串通所实施的损害国家或第三人利益的行为（目的和结果违法）等等。对于法律行为中一方的目的违法的情形（如以杀人为目的而购买刀具），一般处理原则是：如违法目的为相对方所明知，行为无效。而在法律行为因目的或者结果违法而无效的情形，交易之标的物本身是否属于违禁物品，在所不问。

　　债权行为违背法律禁止性规定如系因标的物属违禁物品，则转让标的物所有权的物权行为同样构成违法，自不待言。而当债权行为系因目的违法而无效时，物权行为效力是否应受影响则不无疑问。

　　物权行为本身是否存在目的（或者叫做动机、原因）？回答应当是肯定的。因为任何意思表示都存在目的或者动机。何谓“动机”？实施法律行为之终极目标也。法律行为的一般理论告诉我们，行为动机绝对不是指行为欲达到的直接目的或者直接结果，而是行为人通过行为的结果而欲实现的某种物质需求或者精神需求的满足（例如，零售商向批发商订立电视机买卖合同的直接目的是获得电视机的所有权，但其行为动机是将电视机转卖他人以获取预期之利润）。在此，任何债权行为与其相应的物权行为的直接目的应当是一致的：订立电视机买卖合同的直接目的是为了获得电视机的所有权；交付（物权变动之合意）的直接目的也是为了获得电视机所有权。直接目的一致，则行为动机亦应一致。故当债权行为因动机违法而无效时，物权行为亦应因同样的原因而归于无效。

　　在此，物权行为理论支持者也许会指出，在物权行为获得独立性之后，物权行为的直接目的是获得（变动）标的物的所有权，但债权行为的直接目的则并非“获得标的物的所有权”，而应当被认为是“获得请求转让标的物所有权的债权”（为此，债权行为被认定为“负担行为”，即其目的与结果仅为债务的负担；而物权行为则被认定为“处分行为”，即其目的和结果为物权的处分即变动）。姑且不论此种认定将会导致法律行为关于行为动机的理论无法适用于债权行为（如果债权行为的直接目的被认定为“获得请求转让所有权的债权”，则债权行为的动机就只能被认定为“获得标的物的所有权之需求的满足”。如此一来，债权行为的动机就永远不可能构成违法，而以贿赂为目的的赠与合同就应当被认定为有效：赠与合同作为债权行为，其直接目的在于设定赠与之债权关系，而其行为动机则在于获得赠与物的所有权，而获得财产所有权本身是不具违法性的，所以，即使赠与目的违法，在任何情况下也不影响赠与合同的效力。如此结论，甚为荒唐，且我国民法关于“双方恶意串通以损害国家或者他人利益为目的订立的合同无效”等类规定，将无适用之余地），纵使承认物权行为的目的与债权行为的目的不同，既然物权行为的直接目的在于变动物权，那么，其行为动机便只能在于通过变动物权而满足某种需求。而当此种动机（需求）具有违法性时，物权行为也只能归于无效。如前例，就以贿赂为目的的赠与行为而言，其赠与物的交付为物权行为，直接目的在于获得转移赠与物的所有权，但其行为之动机却仍在于行贿受贿，此项物权行为亦应因动机违法而属无效。为此，区分债权行为的目的（动机）与物权行为的目的（动机）毫无意义。

　　此处还应辨明的问题是：根据物权行为理论，所谓物权行为的无因性，指的是物权行为不受作为原因行为的债权行为无效或者撤销的影响，即不以债权行为的效力之有无作为物权行为效力之有无的当然根据，但并不是指物权行为本身是一种无目的、无动机或者无“原因”（如果将动机称作“原因”的话）的法律行为。

　　至于暴利禁止之规定是否适用于物权行为的问题，涉及有偿法律行为之“对价平衡”的问题。

　　在买卖行为中，实际上必然存在两个物权行为：标的物所有权转让的合意与价款所有权转让的合意。价款交付与标的物交付相互联系，互为原因，互为目的，称之为“对价”。一定条件下，对价之严重失衡构成所谓暴利，交易应属无效。问题是，债权行为发生对价失衡时，物权行为是否也发生同样情形？换言之，物权行为是否可能存在对价失衡？很显然，与债权行为不同，交付标的物的合意与支付价款的合意是两个分别独立存在的物权契约，两者互不包含。因此，作为发生物权变动合意的物权契约，其本身并不存在“对价”，也不存在暴利问题。如果说债权行为暴利之瑕疵得影响物权契约的效力的话，那么，此种暴利只能作为物权契约的“原因”发生作用，亦即交付标的物之合意的目的（原因）在于获得价款，交付价款的目的（原因）在于获得标的物，由于原因的不法（如在价格过低的情形，交付标的物的原因是为了获得暴利，而支付价款的原因是为了获得对价失衡的标的物），物权行为发生的结果将使债权行为的暴利目的得以实现，故物权契约为无效。这样，我们便又回到物权行为得否应目的或者动机违法而无效的问题。如前所述，债权行为目的违法时，物权行为的目的必定违法。而债权行为构成暴利时，物权行为必定应因其原因违法而无效。

　　由此而被另外牵连的问题是：在一项“以物易物”的违法交易中，如果仅其中一物为违禁物品，另一物的交付是否有效？例如，以戒指换毒品，毒品之让与合意故为无效，戒指之让与呢？如果孤立观察戒指让与之合意，戒指为流通物，其让与本身并不违法。但如果承认物权合意得因目的违法而无效，则戒指让与合意之原因为不法，亦应为无效（在此，十分奇怪的是，认为债权行为存在的暴利瑕疵得使物权行为无效的人，却不承认债权行为存在的公序良俗之违反得使物权行为无效！）。

　　结论就是，在法律行为之违反公序良俗问题上，无论就行为目的（动机）或者标的物的性质而言，物权行为都不可能保持其“无色彩”的所谓“中性”性质，亦即绝对不能将物权变动之合意“抽象”到不食人间烟火的程度，因为物权行为无论如何抽象，总不能逃出法律行为的范围，而凡法律行为则只能是人的行为，人的意思表示，只要是人的行为，就不可逃出法律的善恶评价，就不可“纯粹”至无色无味，否则，当标的物属违禁物品时，由于所有权变动不涉及任何价值评判，由于物权行为理论只看得见抽象的标的物而看不见枪支、毒药或者黄金，则其所有权变动就成为有效；而当一个嫖客用一枚戒指和一个妓女在进行肮脏交易时，由于物权行为理论只关心“一枚戒指”因物权合意而发生所有权变动，丝毫不关心这枚戒指的所有权“为什么”发生变动，则此种违法交易亦应属有效。[84]照此办理，不仅以实现暴利为目的的物权行为有效，而且以嫖娼为目的的物权行为有效，以贿赂为目的的物权行为有效，以提供杀人凶器（非禁止流通物）为目的的物权行为等等，统统为有效，而物权行为的无因性便不仅使物权行为人的违法动机逃离了法律控制，同时也使债权行为人的违法动机逃离了法律控制（物权行为的独立性和无因性，或者截断了债权行为与交易行为最终目的相联接的通道，或者使债权行为之无效或撤销而欲达到的目标不能达到），法律行为有关行为目的违法之全部对策性制度设计，毁于一旦。

　　鉴此，前述有关学者的论述之不妥当便已显明。除此而外，尚需指出的是：

　　如依拉伦兹先生所言，物权行为的唯一目的只在移转物权，在伦理上属“中性”，不应作为伦理上的评价对象，那么，物权行为在法律上当然也属“中性”，也不应作为法律的评价对象。但债权行为的唯一目的不也是只在移转物权（或者如物权行为理论所说的只在设立债权）吗？那为什么债权行为就不属于“中性”，就应成为伦理以及法律的评价对象呢？退一步讲，就算仅只物权行为是一种不受伦理和法律评价的“中性”行为，但如此一来，物权行为与债权行为便不可同日而语，两种行为便具有了完全不同的基本性质，而德国民法理论就没有理由以该两种行为为基础抽象出什么“法律行为”，或者说，德国民法理论关于“法律行为的一般规则具有普遍适用于物权法和债权法的效力”的宣言便纯属蒙人的谎话。

　　如依洪迎欣先生所言，物权行为作为单纯的财产上之给付行为，由于私有财产自由处分原则的适用，并无违反公序良俗之可言，那么，作为一种据说是旨在设定（负担）债权关系的行为，债权行为为什么就不可以拥有其“单纯”呢？债权行为为什么就不可以基于契约自由原则的适用，而亦无违反公序良俗之可言呢？

　　直言之，当涉及物权行为的独立性时，或当涉及物权行为进入法律行为体系时，物权行为被描述得十分具体；而当涉及物权行为的无因性时，或当涉及物权行为的无伦理性时，物权行为却突然抽象得不可捉摸、神秘莫测。这显然不是一种说明问题的科学方法。

　　最后必须指出，倘有人作如下辩解：虽然当债权行为因违法而无效时，物权行为也应因违法而无效，但物权行为之无效并非因为债权行为的无效而无效，而是因为物权行为自身违法而无效，所以，这并不能否定物权行为效力不受债权行为无效的影响之“无因性”的存在。那么，此说纯属狡辩：盖债权行为无效时物权行为必定无效，不论原因如何，物权行为无因性之说即毫无意义，不复生存。

　　以上分析表明，在法律行为的合法性问题上，物权行为与债权行为“同质”，物权行为的无因性亦难以成立。

　　（3）债权行为意思表示不真实

　　法律行为之意思表示不真实，是指表意人因重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危等而使其作出的意思表示与其内心真实意志不相符合。对于意思表示不真实的法律行为，享有撤销权的当事人得请求撤销，使其为自始无效。因为债权行为和物权行为均属以意思表示为要素的法律行为，故均存在意思表示有可能不真实的问题，而且，影响行为人意思表示不真实的原因，亦应当是相同的（否则，法律行为有关意思表示不真实的一般规定就不是一般规定）。这一点，物权行为理论的支持者从未表示反对。当债权行为因意思表示不真实而撤销时，物权行为的效力是否应受影响？换言之，当债权行为的意思表示有瑕疵时，物权行为的意思表示是否必然存在相同的瑕疵？对此，物权行为理论的支持者当然持否定意见，其所据仍为物权行为的“抽象性”，但少有实证分析。现试作分析如下：第一，意思表示不自由：欺诈、胁迫、乘人之危

　　因欺诈人故意实施欺诈行为，受欺诈人陷于错误认识并基于错误认识而为意思表示，是受欺诈而为的行为的基本特征。当买卖买合同订立时，出卖人因受欺诈而为意思表示，此债权行为即具有瑕疵。而当出卖人向欺诈人交付标的物（为物权行为的意思表示）时，出卖人“受欺诈”的状态（主观上陷于错误认识的状态）是否继续存在呢？答案应当是肯定的：如果出卖人是基于不明真相而同意设立债权关系，则其在同意转移标的物所有权时，同样是基于不明真相。因此，当债权行为的意思表示系一方因受欺诈而为时，该方之物权行为的意思表示也系因受欺诈而为，除非在债权行为成立之后，交付标的物之前，该受欺诈的当事人知道了真相，其“陷于错误认识”的状态方才解除，如果此时该当事人仍然实施交付行为，则其物权行为才不构成受欺诈而为的行为。但在此时，不仅物权行为有效，且债权行为亦因受欺诈人放弃其撤销请求权而为确定有效（债权行为的一方受欺诈人在明知受欺诈的情况下仍为交付，应视为其对受欺诈而为之债权行为的“承认”），并不存在债权行为因受欺诈而撤销，物权行为仍然有效的问题。因受胁迫而为的行为更为典型。胁迫是一方对另一方意志的强制，因胁迫而为的意思表示为典型的意思表示不自由。如同欺诈所产生的错误认识具有延续性（持续至发现真相为止）一样，胁迫所产生的意志强制更具有延续性（持续至恐怖压力解除之时）。所以，当一方当事人因受对方之胁迫而订立房屋买卖合同（债权合意）后，又被迫随同胁迫人办理所有权转移登记（物权合意）并交付房屋于胁迫人，此间，胁迫所产生的恐怖压力一直存在，故不仅其债权行为的意思表示不真实，其物权行为的意思表示也肯定不真实。但是，如果受胁迫人在胁迫所生之恐怖压力完全解除之后，仍然同意办理所有权转移登记手续，则其债权行为系因受胁迫而为，其物权行为则系自愿实施，应属有效。然而在此种情形，有瑕疵之债权行为亦因受胁迫人以承认的方式放弃撤销请求权而复归确定有效。乘人之危而为的法律行为，道理同上。

　　以上分析表明，在债权行为的意思表示系因受欺诈、胁迫或者乘人之危而为的情况下，物权行为必然具有同一瑕疵。所谓作为原因行为的债权行为因存在意思表示的瑕疵被撤销而物权变动行为的效力不受影响的说法，不能成立。

　　第二，意思表示不合致：重大误解

　　物权行为无因性理论中，关于债权关系意思表示的不合致不使物权行为具有同一瑕疵的原则，据说是来源于罗马法：19世纪的德国普通法学对罗马法的物权变动进行抽象分析的结果，是认为在罗马法中，原因行为中受让意思表示的不一致与物权的实际移转相分离，故而作为原因行为的当事人意思的不合致不得影响物权契约的效力。[85]

　　对此，有日本及台湾地区学者予以如下具体说明：

　　其一，在当事人双方预定不同的原因而为物之交付的场合，如双方预定的原因及内心的意思均以所有权的依转为目的，则基于物权契约的抽象性，物权的移转得有效成立。例如，一方作为赠与而交付，而他方则以消费借贷而受取，于此场合，双方当事人的内心意思皆为移转所有权，因此纵使赠与和消费借贷均不成立，但所有权的移转与此无关系而得独自成立。[86]

　　其二，在交付与债权契约的标的物为不同之物的场合，如甲卖A书与乙，结果误取B书依合意交付，只要债权契约中意思表示未影响物权契约之意思表示，物权契约的效力不受影响，因为此使存在物权的合意，只是物权合意与债权合意指向了不同的标的物。[87]

　　其三，当债权契约与物权契约处于不可分状态而必须同时为承诺的场合，无法就物权契约单独地为承诺，则作为原因关系的债权契约不成立，物权变动的效果自应受妨碍。[88]但如债权契约与物权契约的订立有时间上的差距，则应审查债权行为所生的错误是否影响物权契约的订立，而予以判断：如物权的意思表示与债权行为的错误之间有因果关系，物权契约方可受债权契约的影响。[89]例如甲错误地认为某画为赝品赠与乙，在为赠与的意思表示的同时而以让与合意交付，是为债权契约的成立与物权契约同步，两种行为俱受法律关于意思不合致规定的影响，不产生物权移转的效果。假如甲向乙为赠与的意思表示，经过了一段时间才进行物之交付，因交付发生的物权移转，只有在甲的错误认识存续的情形下，其效力才受妨碍。[90]

　　上述有关债权意思表示之不合致（误解）不影响或在一定条件下不影响物权意思表示效力的论述完全不能成立。误解为一方或者双方当事人对法律行为有关事项产生错误认识。依据法律行为一般理论，无论债权行为的意思表示或者物权行为的意思表示，如基于重大误解而为，均构成得撤销之法定事由。

　　如同欺诈，行为人在为债权合意之意思表示时基于所生之错误认识，为一种主观心理状态，此一状态不因债权行为的完成而自然消除。因此，债权行为基于错误而为时，其错误认识必定延续与为物权合意之时（倘误以赝品为真品而订立债权契约，则同样误以赝品为真品而为交付之合意），故当债权行为因重大误解而得撤销时，物权行为必定亦因重大误解而得撤销。而当误解方在知道误解后仍为交付或者接受交付，则误解而为的债权行为因当事人的承认而消除其瑕疵，成为确定有效。此时，并不存在债权行为瑕疵不影响物权行为效力的问题。故前述第三种说明不能成立。至于前述第一种说明，针对的是当事人对法律行为性质的所谓“相互性”误解：一方认为是赠与，另一方认为是消费借贷。其认为虽然双方对债权行为性质发生误解，但均以“转移所有权”为交付之合意，故物权契约仍为有效。的确，无论双方对于债权行为的性质之认识如何，在让与所有权之点上并无不一致。但问题在于，当事人在为交付标的物之合意（物权契约）时究竟是否发生或者存在错误认识？既然一方基于赠与而为交付，而另一方基于消费借贷而为接受，如果交付方知道对方误认为是借贷而非赠与，交付方还会为交付的意思表示吗？反之，如果接受方知道对方误认为是借贷，接受方还会为接受交付的意思表示吗？而前述第二种说明，针对的是对履行之标的物性质的误解：当事人约定交付A书，却误将B书当成A书而为交付。论者认为，此时，不过是债权合意与物权合意指向的对象发生错位：债权合意指向A书，物权合意指向B书。但物权合意指向B书是确定无疑的。因此，物权合意仍为有效，B书的所有权确定地转移。对此，首先应分辨的是：此例中，债权契约并不存在任何瑕疵，只是物权合意的对象与之发生错位。的确，交付方错将B书当成A书为交付时，做出了愿意交付的意思表示，而接受方也基于同样原因，做出了同意接受的意思表示。但问题在于，如果双方知道所交付的是B书而非A书，他们还会做出同意交付以及同意接受交付的意思表示吗？

　　在此，发生分歧的仍然是对于物权合意之“抽象性”的理解：如果将物权合意的抽象性理解为一切交付行为或者物权合意都是一种“纯粹”到极点的东西，除了让与物权的意思表示之外，不存在任何其他，亦即交付之意思，与交付意思的表意人有无意思能力没有关系，与交付的目的或者动机没有关系，与交付的标的物的性质（是违禁物品还是流通物品；是真品还是赝品；是赠送物品还是借贷物品；是当事人约定的特定物品还是其他替代物品等等）没有关系，与当事人是否愿意交付（是自愿交付还是被迫交付，或者是因受欺诈、被乘人之危而为交付）没有关系，那么，前述观点当然是能够成立的，不仅如此，“债权行为的瑕疵绝对不影响物权行为的瑕疵”的论断也当然是能够成立的，不仅如此，“物权行为在任何情况下都有效”的论断也是当然能够成立的。但如此一来，物权变动不仅成为一种不受法律评价的绝对事实，而且连行为人的意志，对之也全然失去控制。

　　以上分析表明，无论对作为一个整体过程的交易行为作如何的分割，交易者为交易行为之意思的一致性、整体性，决定了债权合意和物权合意的绝对同质。在法律行为意思表示不真实的问题上，债权行为的瑕疵就是物权行为的瑕疵。在此，物权行为的无因性不能成立。

　　综上所述，物权行为的无因性理论的缺陷在于：

　　其一，缺乏一个固定的支点。在设置物权行为无因性理论时，究竟是将物权行为理论建立于法律行为一般理论的基础之上，还是完全脱离法律行为的一般理论而自成一体？对此，有关理论摇摆不定；

　　其二，缺乏一种稳定的逻辑方法。在对物权行为的无因性进行逻辑推理和阐述时，究竟是将当事人所实际作出的各种不同背景、不同目的、不同性质之物权合意作为其分析推理的逻辑起点，还是将一种“无声无色”的物权变动现象作为其分析推理的逻辑起点？对此，有关理论摇摆不定。

　　其三，缺乏一种清晰、彻底的论证结论。在对物权行为无因性的描述上，究竟此种无因性是指物权合意超越人间一切纷扰，“无声无色”，“无善无恶”，因而绝对不受债权合意瑕疵的影响，还是指物权合意本非债权合意，故债权合意之瑕疵本非物权行为瑕疵，因而债权合意之瑕疵并不“必然”影响物权合意之效力，物权合意有无瑕疵，依物权合意自身论之？对此，有关理论飘忽不定。

　　但无论如何，将物权行为的抽象性理解为物权行为独立于法律行为理论、独立于整个民法世界，是肯定行不通的。

　　萨维尼说：“一个源于错误的交付也是完全有效的”。萨维尼们应当继续说：“一个源于受骗上当或者被威胁和强迫而为的交付也是完全有效的”；萨维尼们还应当继续说：“一个源于搞恐怖活动目的而为的交付也是完全有效的”。萨维尼们还应当继续说下去。

　　问题在于，物权行为如果被“抽象”到如此地步，对之，公平原则不能适用（基于暴利行为而为之交付也是有效的）；意思自治即契约自由原则不能适用（违背当事人意愿的交付也是有效的）；诚实信用原则不能适用（恶意损害对方或者第三人利益的交付也是有效的）；公序良俗原则更不能适用（交付就是交付，不受伦理和法律的评价），那么，物权行为还是一种法律行为吗？物权行为理论还是一种民法理论吗？

　　3.物权行为的价值：交易安全之保护？

　　其实，在物权行为无因性的支持者那里，物权行为无因性之有无问题，完全不是一个事实判断问题（客观上是否存在），而是一个法律价值判断问题（法律上是否有必要存在）。所以，有关讨论有可能常常在物权合意的抽象性问题上便出现卡壳，双方实际上无法交流。于是，物权行为理论的反对者便常常抛开对此种理论本身的分析，而更致力于对此种理论的实际效果即所谓“利益衡量”进行分析比较，以证明此种理论运用结果之不公正。[91]而物权行为理论的支持者则作出相应的回应，有关分析，细致入微。[92]

　　总的说来，对于交易安全之保护，肯定是物权行为理论首要的实用价值。而在不动产登记制度及登记之公信力制度以及动产善意取得制度在各国普遍建立的今天，讨论物权行为无因性理论保护交易安全的作用，应在此现实框架之内进行。

　　而需要分别讨论的是两个不同的问题：（1）标的物交付（或登记）之后，如受让人未将所有权再行转移，采物权行为无因性理论是否公正？

　　否定者认为，如依物权行为理论，债权行为无效后，所有权仍确定转移，此时，出让人仅得请求受让人返还不当得利，仅具有普通债权人地位，因而在受让人取得的标的物被其债权人申请扣押或者受让人被宣告破产时，或者无法取回其原物（前一种情形），或者无法行使收回权，只能与其他债权人平等受偿（买受人破产的情形），甚不公平。此外，当买受人已经以其获得的标的物设定担保物权时，此担保物权为有效，出卖人不能请求返还标的物，而只能请求买受人赔偿，此也甚不公平。而不采物权行为无因性理论，则在卖卖合同无效后，出卖人自始不丧失标的物所有权，自得收回其所有物，其所有人地位更有利于保护其合法利益。[93]

　　但仔细分析，上述批评至少有两方面堪值斟酌：

　　其一，就买受人取得所有人地位之不公正而言，上述分析主要是建立在出让人对于债权行为之无效无过错的基点之上（出让人无过错而丧失其出卖物所有权，甚值同情）。但是，如果债权行为之无效系因出卖人的过错而造成呢？此时，情况似乎便要发生逆转：无过错的买受人取的标的物所有人地位，较之不采物权行为无因性而使其居于占有人地位，应当更为公正。

　　其二，就在标的物被设定担保物权而出卖人不得要求返还，以及出卖人不得不与买受人的其他债权人处于同等地位之不公正而言，姑且不谈出卖人有过错的情形，即使出卖人无过错，由于标的物的交付或者登记，所有权变动已经采用公示方法，买受人已经获得物权享有之外形，第三人基于信赖而同意以标的物设定担保物权，其利益当然应予侧重保护，不存在对出卖人公平与否问题。至于买受人的其他债权人，其也有可能基于对买受人财产状况之外形的信赖而与之发生债权债务关系，其利益也当获得侧重保护，此种情形，将出卖人置于与买受人的其他债权人之同等地位，也难成立不公平之谓。

　　上述情况，如不采物权行为无因性理论，反而有可能造成买受人以及买受人的其他债权人的不公平。

　　由此可见，在标的物未被受让人再行转让的情况下，无论采用或者不采用物权行为无因性理论，其造成某种不公平的可能性都是同样存在的。

　　（2）标的物被受让人再行转让的情况下，采物权行为无因性理论是否公正？

　　在就不动产物权变动采公示成立要件主义的情形，登记为物权变动的成立条件，同时，根据登记之公信力，信赖登记之公示而与登记名义人进行交易的第三人受特别保护，即使登记名义人非真正权利人，善意第三人仍确定地取得不动产所有权。由此，在债权合同无效的情形，如果受让人将受让的不动产转让第三人，无论是否采用物权行为无因性理论，对于善意第三人而言，结果均为相同（如采物权行为无因性理论，在与第三人的关系中，出让人为有权处分，第三人确定取得所有权；不采物权行为无因性理论，在与第三人的关系中，虽出让人为无权处分，但基于不动产登记之公信力，第三人仍然确定地取得所有权）。所不同的是，如采物权行为无因性理论，因出让人与第三人之关系为有权处分，故第三人即使为恶意，也能取得所有权，而不采此种理论者，则结果相反。在动产被受让人转让第三人的情形，无论采用或者不采用物权行为无因性理论，对于善意第三人而言，其结果均属相同：如采此种理论，即使债权行为无效，动产受让人也确定取得所有权，当其转让第三人时，是为有权处分，第三人得确定地取得所有权；如不采此种理论，债权行为无效时，动产受让人未取得所有权，其将标的物转让第三人构成无权处分，但根据动产善意取得制度，取得财产占有的第三人如为善意，其也确定地取的标的物的所有权。所不同的是，与不动产的情形相同，如采物权行为无因性理论，取得动产的第三人即使为恶意，也确定地取得动产所有权。上述分析表明，在第三人为善意的情况下，是否采用物权行为无因性理论，就第三人发生的结果基本相同。主要的区别，在于对恶意第三人的处理。恰恰在这一点上，物权行为理论因保护恶意第三人而被攻击得体无完肤。

　　（二）我国民法应否采用物权行为理论

　　在构建我国包括物权法在内的民法理论的过程中，我们也许是在无意识中没有采用物权行为理论，由此在立法、司法和民法理论上形成了以“债权行为孤立主义”为基础而建立起来的各种基本观念和基本制度。在这种情况下，即使抛开对于物权行为独立性尤其是无因性理论纷争上的是是非非，即使承认物权行为理论的合理性和科学性，承认我国民法是否有必要采用物权行为理论也纯粹是一个法律选择及法律价值判断问题，这一问题的决策，亦必须取决于对两个问题的看法： 1.物权行为理论是否较之现行制度更有利于保护交易安全？

　　从应用的角度来讲，物权行为理论的基本作用是固定交易的结果，使物权变动取得确定性，不使第三人丧失因对于标的物物权外观的信赖而具有的利益。但在民法已经设置动产善意取得制度和不动产登记之公信力制度的现状之下，物权行为保护交易安全的基本功能已经为前述制度所代替或者基本代替，物权行为规定之适用，必然会与其他保护交易安全的规定相重复。这一点，亦为物权行为理论的支持者所认同，他们也承认，德国民法决定采物权行为无因性原则时，“显然并没有注意到其制度功能与善意保护制度的重叠”。[94]但他们比较强调的是，此种重叠并非全面重叠，亦即民法上对交易相对人的善意保护制度还不能完全取代物权行为无因性的功能。为此，他们列举分析了若干特别事例：

　　比如，在受让人根据有瑕疵的债权行为取的标的物后又将标的物转让他人的情形，如受让人虽取得物权但无权利外形（出让人与受让人采用“占有改定”方式而为交付），则其向第三人的让与只能采用让与返还请求权的方式为之，如不采用无因性原则，则出让人得向受让人要求返还，这样，善意第三人的利益无法得到保护；

　　又如，物权行为无因性原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权能，其与第三人的各种法律行为均为有效（如租赁等）。否则，受让人与第三人之间的各种法律行为均因出让人与受让人之间的债权行为无效或撤销而成为无效行为，这样，有损善意第三人的合法利益；

　　再如，在民法未对所有的处分行为给予完整的善意保护的情况下，债权让与以及各种知识产权的处分，受让人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或知识产权。如采用无因性原则，上述情形俱可获得一体化保护，等等。[95]

　　但是，我们不得不承认，任何可供选择的法律制度总是有缺陷的。一种制度，只要针对一种主要的、基本的、常见的事实现象做出合理的规范，便已足矣。当采用一种制度会导致某种弊端，而采用另一项制度则会导致另一种弊端时，如果两种弊端均发生于特别情形而非普遍情形，则无论作何选择，均可成立。正如采无因性原则会导致对恶意第三人之保护一样，采有因性原则自然也有可能于特殊情形出现不公，但有些问题（如上述受让人以占有改定方式接受交付时，善意第三人得否主张善意取得），纯属法律价值判断问题，如认为应当成立善意取得，不妨特别规定于善意取得制度之中即可解决；有些问题（如债权以及知识产权转让之善意第三人保护），纯属制度完善问题，不妨以特别规定扩大动产善意取得制度予以解决；有些问题（如采有因性原则会导致受让人之向第三人所为转让行为构成无权处分，其无效不利于与受让人实施法律行为的第三人），则完全有可能通过制度设计加以解决（如改规定无权处分行为之无效为有效，或者虽无权处分行为无效，但特别设置保护善意第三人的补救措施），等等。

　　因此，我认为，除非能够证明，较之采用物权行为无因性原则导致对恶意第三人保护之重大弊端，不采此种理论会导致更加严重且无法补救的弊端，否则，物权行为理论之保护交易安全的积极功能可为现行制度所替代的观点，是可以成立的。

　　2.不采用物权行为理论是否会导致法律适用乃至整个民法理论体系和立法体系的混乱？

　　《德国民法典》的最大特点之一，在其制度体系完备，而制度体系的完备，决定于理论体系的完备。而物权行为理论的出现，则为其理论体系的合乎逻辑的建构提供了重要的条件。

　　显而易见，物权行为的抽象以及与债权行为的清晰分离，与物权的抽象及其与债权的清晰分离之间，具有因果关系。物权与债权的分离，是基于对财产关系之样态的观察：人对物的支配及人对人的请求。虽然人对物的静态支配中包含财产的动态流转（一旦对物进行处分，即发生人与人之间的财产流转），同时，人与人之间发生的财产流转中也包含财产的静态支配（不仅在流转过程中须臾离不开对财产的支配，而且流转的结果则往往是财产静态支配的形成）。但依据一种抽象方法，财产支配与财产流转被人为切割，物权与债权由此得以独立形成。而再依据一种当然的逻辑推论，既然物权与债权为相互独立存在的权利，则两种权利应各自有其得失变更的法律事实。如果某种表意行为能够引起债权的得失变更，那么，就肯定存在另一种能够引起物权之得失变更的表意行为。在此认识基础上，“物权契约”被挖掘出来了。而物权契约一旦与债权契约相分离，则抽象出更高位阶概念的“法律行为”的条件即已形成。而法律行为既然是来源于对物权行为、债权行为以及身份行为（亲属法上的行为与继承法上的行为）的共同抽象，则法律行为便具有适用于民法各项具体制度的一般规则的品格，便有资格进入民法的一般理论或者民法典的一般规则（总则）。

　　事实上，德国民法关于民事法律关系的一般理论，已经取得了对各种具体权利义务关系进行总体抽象的成果。但这一成果却难以完全采用立法规范的方式来加以表达：法律关系的三要素中，除“人”（即主体）之外，客体之多样性使其自身难以成为统一规范的对象，而权利义务离开具体的权能，也将造成表达上的虚空。而法律事实中的法律行为，却因其普遍性和重要性，填补了了立法之一般规则在内容上存在的薄弱和虚空。由此，德国民法之一般规则与具体制度成就了分离的条件，《德国民法典》总则得以形成。倘无物权与债权的划分，不存在德国民法总则；倘无物权行为的抽象，即无法律行为的抽象；而倘无法律行为的抽象，则也不存在德国民法总则。

　　仅凭现有资料，我们也许难以完全断定物权行为理论的出现及其对德国民法理论产生如此深远影响的原因究竟何在，对于“被表述为德意志法系法律思想特征的抽象契约理论，原本是为应付复杂多变的叫人喘不过气来的社会生活现状而设计的”[96]之论断，或者认为这种理论仅仅是表现了德国人的“抽象化偏好”，[97]除“形而上”的理论外，“并无多大实益”[98]等相反论断，我们也很难判断其是非、辨明其真伪。但不可置疑的是，物权行为理论对于德国民法理论和民法典的体系构造，的确发挥了巨大的作用。而这一点，正是物权行为理论支持者所真正在意的问题。

　　应当承认，运用物权行为理论，在制度设计上，虽其得使不当得利及其相关制度获得更为清晰的概念和广阔的适用范围（离开物权行为，不当得利大体上仅得“竞合”于违约责任与侵权责任，几无适用之大的价值），却使不动产物权公示与公信制度以及动产善意取得制度近乎于空置。但其运用在理论上可以使物权关系和债权关系获得更高的清晰度，便于对不同法律现象的具体说明。同时，更为重要的是，如不采物权行为理论，不仅物权法理论无法合乎逻辑地阐明有关法律现象，而且法律行为之抽象便显得滑稽可笑，德国式民法典总则体系便无以科学成立。上述弊端，在我国物权法制订过程中即有显露。

　　彰明“不采物权行为无因性理论”的《中国物权法立法草案建议稿》（梁慧星教授主编）在解决以发生物权变动为目的的行为与物权变动效果之间关系的问题上，提出了“物权变动与原因行为相分离”的原则，并根据这一原则设计了相关法律条文。该草案第一章（总则）第一节（一般规定）之第7条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合同成立之时起生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”第三节不动产登记部分之第23条规定了原因行为的形式：“设立、移转和变更不动产物权的原因行为，应当采取书面形式，虽不具有书面形式但已经被当事人履行并将所指向的物权变动事项纳入登记的，不得以未采取书面形式为由否定原因行为的效力。”第24条规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。”然后，在第29条规定了“善意保护”：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

　　以上规定将债权合同与物权变动作了区分（前者为原因行为），解决了房屋买卖以及抵押权等物权设定时当事人所订立的合同之效力与物权变动之间的关系，即未经登记，不发生房屋所有权转移或抵押权的成立，但不影响买卖合同或者抵押合同的效力。必要时，因买卖合同或者抵押合同而取得债权的当事人，得申请强制履行物权变动登记并追究相对方的违约责任。但如此一来，却发生以下问题：

　　既然承认以物权变动为“目的”的买卖合同是“原因行为”，此种行为不能直接引起物权变动的效果，那么，也就等于承认了在原因行为之外还存在另一种能够直接导致物权变动效果发生的行为（亦即客观上将登记认定为独立于买卖合同之外的另一种行为）。因为所谓“原因行为”（亦即“目的行为”）的存在，便决定了“结果行为”的存在：由于“登记”本身并非一种结果而是引起物权变动结果发生的行为，所以，如果将登记行为认定为履行买卖合同义务的行为，则登记行为就根本不是独立于买卖合同行为之外的另一个行为，而是买卖合同行为的“延续”，那么，买卖合同与登记行为就是一个行为之整体，买卖合同就不能成其为“原因行为”；而如果认定登记行为是独立于买卖合同之外的另一个行为，则无论其为有因或者无因，其实质上就是物权行为。

　　承认物权行为而不承认其无因性，不仅在法律适用上毫无意义，而且反而会如徒增理论阐释上的累赘和混乱，同时，法律行为的理论和适用亦将面临巨大的困难（有因性的物权行为是不是法律行为？如果不是，那又是什么？如果是，如何适用法律行为的一般规则？）。

　　与此同时，既然承认登记行为是独立于买卖合同之外的另一种行为，则必须明确规定其与原因行为之间的关系。但前述立法草案建议稿仅规定了“物权变动结果不能发生时，原因行为效力不受影响”，但并未规定“原因行为不成立、无效或撤销时，物权变动是否受影响”。而该建议稿第24条关于“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权”之规定非常模糊，可解释为“无论受让人是否恶意，”也“自登记时取得指定的物权”，以至为物权行为的无因性留下解释上的空间。对此，立法出台后，必定引起有关物权行为是否得以承认以及其是否承认其无因性的激烈争论，于物权法及相关法律的顺利实施造成巨大障碍，并严重影响民法理论研究的正常进行。[99]

　　事实就是，在采用比较地道的德国民法理论体系和民法典立法体系的同时，不采用作为这一体系重要支撑点的物权行为理论，必然会导致理论阐述和体系建构上的矛盾、冲突和缺陷。因此，出路看来只有两条：一是基本上原封不动地照搬；二是对德国民法理论和立法体系进行必要的改造（如《瑞士民法典》、《日本民法典》以及其他后期出现的法典所作的那样），尽管这种改造必然要破坏被德国人精心构筑起来的理论框架。

　　很显然，结合我国民法理论、立法和司法发展的历程加以考虑，尽管不采用物权行为理论会有种种弊端或者缺陷，但较之采用物权行为理论而导致的理论上、制度设计上和法律适用上难以解决的诸多困难，不采用物权行为理论，对于我国物权法和民法理论的推进和民事立法的逐步完善，利大于弊。而其最根本的理由在于，较之单纯追求理论体系和立法体系的完备、合乎逻辑（其实即使采用物权行为理论，理论体系和立法体系上仍然存在相当重大的瘀塞和重叠），侧重追求制度设计和法律适用上的便捷、明了更具合理性，也更符合使我国民法与国际立法潮流逐步接轨之未来发展要求。

　　言及至此，可以认为，从某种意义上已经严重束缚我国包括物权法在内的整个民法理论富有个性和活力地迅速发展的德国民法理论的传统思维方式、固有体系及其保守性之突破，已经成为我国民法理论界刻不容缓的当务之急。而物权行为理论纷争的了结，则是此项工作之重要的一步。

参考文献：

　　[62] 参见王利明：《物权法论》，第48-49页。

　　[63] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页。

　　[64] 谢哲胜：《物权行为独立性之检讨》，载台湾《政大法学评论》第52期。

　　[65] 王利明：《物权法论》，第49页。

　　[66] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第73页、第76页。

　　[67]参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，三民书局股份有限公司1997年8月版，第291-293页。

　　[68] 参见王利明：《物权法论》，第49页。

　　[69] 在北京大学一次关于物权行为的理论研讨会上，我曾作了如下发言，现部分录之以作参考：“……总之，潘德克吞法学的一个重要特征，就是以价值为目标，对生活事实进行高度抽象，形成概念，然后将概念按一定的秩序予以连接，用逻辑推理的方法构置出一个完整的理论体系，并予以理性的说明。这种抽象的结果，只能让我们看到甚至只是感觉到生活事实的某些基因，但通常难以直接看到生活事实的原型。所以，将物权行为去比照交易行为的实际过程，并以两者之间的‘不对称’来证明物权行为事实上的不存在，相当于将毕加索的人物肖像画拿去比照作为原型的真实的人，并进而证明毕加索对生活的凌辱那么荒谬。我是主张超越概念法学的，但我也不得不承认，我们承受概念法学的恩惠是如此之多：只要看一看我们民法学的基本范畴、基本方法和基本制度就清楚了。我感到奇怪的是：我们接受德国民法那么多理论和制度，其中很多东西都是无法用生活事实原型去比照的（如法人人格理论、代理理论-从委托合同中被强行分离出来的所谓‘代理关系’完全不符合一般人的生活实际感知），但没有人说这些东西凌辱生活，为什么恰恰是物权行为就凌辱了生活呢？” [70] 引自苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，第287-288页。

　　[71] 参见王利明：《物权法论》，第48页。

　　[72] 引自王利明：《物权法论》，第53页。

　　[73] 在我国《合同法》明确规定非法人组织也可订立合同的情况下，应当认为，非法人组织虽不具有独立的民事主体资格即法人资格，但具有法律行为主体资格。

　　[74] 法人于目的（营业范围）外实施的行为为主体不合格，有可能影响行为效力。但此种情形究竟是法律对法人之权利能力的限制或对其行为能力的限制，或者对之应作其他解释，理论上尚无定论。 [75] 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），中国政法大学1998年版，第19页。

　　[76] （日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第70页。

　　[77] 转引自（日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第71页。

　　[78] 梅仲协：《民法要义》，第87页。

　　[79] 史尚宽：《民法总论》，第307页。

　　[80] 洪迎欣：《民法纵论》，第342页。

　　[81] 转引自（日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第70页。

　　[82] （日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第71页。

　　[83] 参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版。

　　[84] 在北京大学法学院接待德国学者的一次座谈会上，笔者曾请求来访的德国教授举出一个“债权行为因内容违法无效而物权行为有效”的例子。该教授思索之后，举出了嫖客向妓女付钱的例子，指出债权行为无效，但转让货币所有权的行为有效。笔者当即指出，此例不当，因为货币为一般等价物，无论何种情形，一旦实际交付，便与受让人的货币相混同，即不存在所有物的“返还”问题，故无论交付为有效或者无效，论证货币所有权是否发生转以是毫无意义的（比如，没有必要论证贪污犯是否获得贪污款的所有权）。于是，经过再次思索，聪明的德国教授决定将嫖客手中的金钱换成了一枚戒指。

　　[85] （日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第71页。

　　[86] （日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。

　　[87] （日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。

　　[88] （日）吾妻光俊：《独逸民法物权契约的抽象性》，载法学协会杂志第51卷5号。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。

　　[89] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（5），第22页。转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。

　　[90] 转引自肖厚国博士论文：《物权变动研究》，第72页。

　　[91] 参见王利明：《物权法论》，第55-60页。

　　[92] 参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》。

　　[93] 参见王利明：《物权法论》，第55页。

　　[94]参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，第304页。

　　[95]参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载《戴董雄教授六轶华诞祝寿论文集》，第305-306页。

　　[96] （德）K·茨威格特、H·克茨：《抽象物权契约理论-德意志法系的特征》，孙宪忠译，载《外国法译评》1995年第2期。

　　[97] 王利明：《物权法论》，第64页。

　　[98] 刘得宽：《物权行为独立性与无因性》，载《民法诸问题与新展望》，台湾三民书局1980年版。

　　[99] 为此，笔者认为不动产物权变动制度中不宜采用“原因行为与物权变动相分离”的原则，而将登记行为视为买卖合同所规定的义务，规定：（1）以不动产物权变动为目的的合同自成立生效，但未经办理物权变动登记，不发生不动产物权变动之效果；（2）以不动产物权变动为目的的合同无效或撤销，已经办理物权变动登记的，可申请撤销登记。此种情形，不动产变动登记自始无效；（3）但此前根据不动产物权变动登记之的公信力，依登记而取得物权之善意第三人的权利不受影响。

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