论法律实效 - 毕业论文|毕业论文开题报告|毕业论文范文|教育论文|法律论文---轻松论文网

　　法律制定后，只有最后转化为人们交往行为中对其权利和义务的实际操守，才能使其从纸上的规则转变成人们行动中的法律。也只有这样，法律才能成为人们所期望的社会秩序的构造者和主体自由的保障者。否则，法律只是中听而不中用的摆设。在人类历史上，往往不乏制定的良好但又无法转化为现实秩序的法律，堪称在共和国历史上之宪法典范的“五四宪法”，虽然法良而意美，但终究没有转化成为我国的宪政制度，相反，因为它遭受到严重的破坏，最终是：其反倒成为人们对宪政秩序心灰意冷的根源。同样，人们曾寄以厚望的“破产法”，不但没有像人们的期望那样，推出一个健全和完善的公司制法人体制，而且因为它的无法落实，反而使人们对公司制改革丧失了信心。可见，“有法不依，还不如无法”。

　　一、法律实效的含义解释

　　如何界定法律实效的概念？这是具体理解该概念的门径。那么，什么是法律实效？有人这样解释它：“……一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中的被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。”我们以为，该界定的前半部分是成立的，说法律实效是法律的实质有效也就无妨大碍，但在其后加上一个“性”字，则值得商榷。因为法律实效实质上已经不是法律自己的内在属性，而是法律效力的社会延伸。我们认为，可以对法律实效的概念做出如下的界定：

　　法律实效是指国家实在法效力的实现状态和样式，是应然的法律效力实然化的情形，是法律主体对实在法权利义务的享有和履行的实际状况。因此，法律实效在实质上表达着法律的实现过程。对法律效力概念的这一界定，内在地包含着如下几个方面的内容：

　　第一，法律实效概念中所讲的法律是指国家实在法。我们知道，纯粹法理学是以国家实在法为研究对象的。并且根据这一理论主张，法律只能以国家实在法律方式存在。然而，纯粹法学不应当对自然法学和社会法学的努力视而不见，因为事实上，确实还存在着像宗教法那样的规则体系构造人类交往秩序的事实，同时也存在着像民间法那样的规范模式组织民间秩序的存在。国家法事实上介乎宗教法和民间法之间，它既有应然理想，从而表现出其神圣的一面，又需实然兑现，从而表现出其对人们交往行为关系的现实调整功能。在另一视角上，它不像宗教法那样以理想而害现实，也不像民间法那样，以现实而伤理想。正因为如此，在当今宗教法力量还十分强大的国家（如伊斯兰世界），都在借用国家法的机制来贯彻某种宗教宗旨（当然，与政教合一的纯粹宗教法截然有别）；而在那些民间规范仍然具有重大影响的国家和地区，人们也试图以国家认可的方式把其有现实价值的内容上升为国家正式法。

　　尽管在现代民主国家的国家实在法对宗教法和民间法都采取了一种明显宽容的态度，但这不是说国家法可以放任宗教法和民间法取代自身，也因如此，纯粹法理学可以用宽容的心态对待以宗教理想法、自然法等为研究和思辨对象的自然—价值法学，也可以善待以民间实在规则（民间法）为主要研究对象的社会—人类学法学，但它自身研究的边界却是国家实在法本身，因此，纯粹法理学上所讲的法律实效，也就严格限定在国家实在法的范围之内。否则，法律实效的概念就会变得漫无边际，对人们而言，就无所适从。

　　第二，法律实效是法律效力的实现样态和方式。法律实效和法律效力是紧密相关的两个概念。一般说来，法律效力的状况在逻辑上限定和规范着法律实效的状况和范围。并且在国家实在法上，它们两者是一种逻辑递进关系，即法律效力在先，法律实效在后。法律效力是法律实效的逻辑规范形式，法律实效是法律效力的社会经验事实（虽然，这里所讲的社会经验事实，当然有别于社会法学所讲的“活法”或“行动中的法”，但是，它们之间还是具有内在的关联。当我们将认知视野挪置到法律社会学的视角时，所谓“活法”和“行动中的法”的概念，也就被赋予了实在法之实效的意义）。但两者的区别也是明显的，如法律效力是应然的，而法律实效是实然的；法律效力预示着一种可能性，而法律实效表现着一种现实性；法律效力注重普遍的形式，而法律实效则表现着法律效力的具体实现样式；法律效力是法律内蕴的属性，而法律实效则是法律在社会学意义上的延伸，法律效力是一个恒定量，而法律实效则是一个变量等等。

　　法律效力作为法律对社会发挥作用的内在属性，只有在实践中外化为法律实效时，才能够在量上衡量其大小，否则，即使效力再强的法律，也只能停留在规范层面，对于人们的实际交往行为没有实践意义。甚至在一定意义上讲，法律实效就是法律效力的实践目标。这一目标的实现，意味着法律已然从形式的规范世界转化为人们实质的行动世界。在这个意义上讲，法律实效之不存，意味着法律只是一种摆设，而没有成为人们行动的准则。

　　第三，法律实效是实然的。自从休谟对事实（是）和价值做出明确的区分以来，实然和应然这两个概念就成了人们分析社会政治问题时经常运用的一对对应的、甚至对立的概念范畴和分析工具。正如前述，在法律效力和法律实效问题上，也存在着这种区分。前者表达应然，后者展现实然。尽管应然和实然在实践中往往是有冲突的，但绝不应过分夸大两者的冲突。事实上，人们以划一的规则来调整和规范多元的行为，本身就表明了应然（规则）和实然（多元行为）的结合。否则，法律作为一种应然的规范存在就毫无意义了。

　　应然和实然是相对的概念。对于自然法学者们所设定的价值理想而言，实在的法律规则自然是实然的；但对于法律实效而言，实在法律规则却为应然的。法律实效作为一个实然概念，就是在和法律效力的应然性相对的意义上讲的。因为对于法律实效而言，法律效力仍然是一种价值理想，只有法律实效，才使得作为规范事实的法律变成主体交往行为中的实践事实。所以，法律的运作，其基本目的就在于取得法律实效。

　　第四，法律实效还意味着法律的实现。法律实现问题，和法律实效一样，是一个法律社会学上的问题。对此，学人们有不同界定，如有人认为：“法律的实行，或称法律的实现、实施，是指法律在实际生活中的贯彻。它主要体现在两个方面：一个是凡行为受法律调整的个人和组织遵守法律；另一个是主管执法、司法机关执行和适用法律。”还有人在对法的实现进行专题研究时认为：“法的实现，是法的规范的实现，是法的规范要求转化为人们的行为”：“……法的实现的完整过程可以分为三个顺序相连的阶段，或者说三个系统：法的规范系统-法的实施系统-法的实现的结果系统”。这样，法律实现就被当作从法律规范制定到人们按照法律实际地享有权利和承担义务的全过程。尽管这种说法在广义上没有什么不妥，但我们还是倾向于法律实现，就是法律规范内容在人们交往行为中的具体落实。可见，法律实现是一个关于法律转化为人们行为的整体性概念。和法律实现相比较，法律实效则是一个过程性概念，它表明法律实现就是法律不断在人们行为中产生实际效力的过程。

　　前已述及，法律效力是一个恒量，而法律实效是一个变量，法律实效可能完整地表达法律效力，但那只能是当法律失效之后才能做出“定量”结论的。这表明，在法律生效期间，法律实效是反复地体现在人们以法律为规范根据的交往行为中的。只有在主体交往行为中所结成的具体关系中，才能真正表明法律实效。而法律是可反复地适用于其有效期间和空间内的所有具有法律意义的具体事件和行为的。因此，法律实效一方面具体地表现在主体依法反复地交往行为的各种行为或者反复地出现的各种事件中，另一方面，这种具体地表现在人们依法交往而形成的社会关系中的法律实效，在最终意义上（法律运作的最后结果）抽象或者整合成为法律实现（法律效力的整体的、最终的现实结果）。

　　最后，法律实效事实上就是法律的实质效力。学界通常把法律效力分为形式效力和实质效力两种情形，对于前者，学界并没什么歧义，它所指的就是法律在逻辑上的效力，是指一种可能性。但关于实质的法律效力所指的是什么，人们却有分歧。如有人这样界定法律的实质效力：“法律实质效力指法律内化为主体的价值认同并真正被人们所自觉遵守。它也是衡量法律是否真正有效的最终标志。”也有人指出：“法律实效……即法律的实质有效性”。我们倾向于后一种看法，因为法律是否内化为主体的价值认同，是法律效力实现的条件之一，它既不是法律的形式效力，也不是法律的实质效力。与此同时，法律实质效力（法律实效）的产生还需要其他条件，诸如国家强制力量的外在保障，相关的法律设施等等。这些条件具备，并不一定法律必然产生实效，形成实质效力。

　　在我们看来，所谓法律的实质效力，就是法律从应然的规则转向实然的法律权利和义务运作（被法律主体享受或承担）的事实。法律的实质效力，就是指其实效。这正如我们讲法律上的平等是形式平等，而事实上的平等是实质平等一样，仅仅置于法律规范层面上的法律效力，只能是形式效力，只有转化为人们对法律权利和义务实际享有-法律实效的时候，法律规则的形式效力才能转化为实质效力。可见，法律的实质效力就是法律形式效力的事实化，就是法律实效的展现。所以，法律实效就是法律的实质效力。

　　二、法律实效的现实样式和条件

　　法律实效在实践中常常以不同的样式表现出来。那么，它究竟在实践中有哪些样式？我们认为，法律实效在实践中一般通过三种样式来实现，即自治样式、强制样式和混合样式。

　　第一，法律实效的自治样式。这是指法律通过人们自觉的法律意识被贯彻、落实到人们交往行为的事实中去。我们知道，法律之制定，不是为了某些或某个人或事而为，那是当一个社会奉行个别调整时代“规则”的任务。法律作为一种普遍性调整方式，它针对着在其管辖范围内的所有人和事。因此，法律真正要有实效，就需要人们自觉的法律意识来维系。这种意识的存在，可以使法律事半功倍地运行到人们依法而为的交往行为中。

　　法律实效的自治样式，在法治越发达的地方越明显。因为在那里，法律已经被贯彻为人们日常生活的内在内容。缺乏规则规制的生活，被视为是社会或主体失范的象征。这种情形之实质，在于以市场经济、民主政治和多元文化为依托的人们交往行为的特征。在此意义上讲，根据法律的生活其实就内在于人们的经济、政治和文化生活方式当中。

　　当然，自治样式的养成，还需要和法律赋予人们的自治条件以及人们实际的自治能力相结合。当法律不允许任何个人权利的存在时，自治样式的法律实效就殊难形成，因为没有权利相伴的义务只能是单边主义的，它不可能激发人们对法律的自觉热情。同时，人们的自治能力也很重要。当然，一般地说，自治能力的高低是人们在自治的实践中学来的，但一些落后国家引进现代法治模式后所引发的长期社会混乱，提醒我们通过外在的教化对人们自治能力的培养是不可或缺的。这大概正是孙中山强调要“训政”的原因所在。

　　第二，法律实效的强制样式。当然，即使在法律意识再高的国度，仍然存在着通过外在的力量将法律规则贯彻到人们的交往行为中的问题。原因在于：其一，任何一个社会都不能消灭、排除反社会成员的存在。在以往的学理中，人们基于某种理想声称要消灭犯罪，事实上，不要说相关的经济、政治和文化条件不可能使犯罪现象在人类社会销声匿迹，而且仅仅出于人本质的观察，犯罪或其他违法行为只能设法减少，不可能被完全消灭。因为“性本恶”也罢、“好利恶害”也罢，法律产生的人性基础早已注定了强制因素在法律存在和运作中的必要。其二，人类过失的存在，是任何科学尚无法控制的问题，因此，因为过失问题而导致的违法、甚至犯罪等越轨行为，就更是难以避免的。因此，设置某种强制力量以督促法律的落实，对于容易有过失的任何个体都是必要的。其三，不可抗力的存在以及人们在不可抗力面前自救能力的有限也决定了必须有一种凌驾于任何个人之上、但又对个体具有整合能力的力量之存在，而只要这种力量存在，本身就意味着强制力量在法律运作中之不可或缺。

　　正因如此，尽管人们强调要尽量减少和控制强制力量的作用范围，给人们的自治以更大的空间，但要消灭权力而达到全面自治，则不仅是空想，甚至还有害无益。只要个体不能完全自治地解决法律权利和义务的实现问题，不能完全解决法律实效，那么，一种外在力量的存在就是必然的，因为人们需要这种力量的帮助以解决或实现其在法律上的需要。但权利一旦出面帮助整个社会及其个体实现权利和义务，则必然会带有强制的因素和力量。因为强制是权力有效的根本特征之一。不论是反映全体主体需要的法律还是仅仅表达部分人需要的法律，在这一点上并无所区别。权力之于法律运行的不可或缺，正是法律实效强制模式产生的基本原因。也正是强制模式的存在，才有效补充了自治模式的不足。

　　第三，法律实效的混合模式。它是指既要借助法律主体意识结构中和法律的内在亲和感，也要依赖外在的强制力量得以保障的法律实效模式。在广义上讲，任何法律实效，都既离不开人们自觉自愿的法律意识，同时也离不开国家强制力量的外在保障。但自狭义而言，我们认为，只有司法活动（特别是行政、民事和宪政司法活动）才真正体现着法律实效的混合模式，这是因为，一方面，司法活动典型地体现着作为社会自治体的两造和作为国家力量代言人之一的司法机关共同参与的特点。在这里，对社会自治体而言，他们是自治地参与到司法过程中的，即使被告，仍然在司法过程中拥有相当高的自主性，如举证、反诉、陈述、辩护等诸多方面的自主性。而司法机关及其法官，尽管在其中只是充当判断者的角色，但它是代表国家的判断者，其权力来自国家法律的授权。

　　显然，在司法活动中，作为社会自治体的当事人自治地作用于司法活动（刑事司法活动多少有点例外）；而作为国家强制力之代表的司法机关通过司法判断把强制力量带入到司法活动。所以，司法活动是典型的法律实效的混合模式。

　　弄清了法律实效的模式，需要继续探讨的是从法律效力到法律实效的条件究竟是什么？我们认为，这一过程需要如下四种基本保障机制，它们是：

　　首先，法律机制。法律自身就是法律实效的应然模式。法律自身是否反映了“事物关系的法的规定性”，是否表达了主体的需要，在规范设计上是否具有可操作性等都在应然层面决定着法律实效的大小。因此，立法与法律实效息息相关，虽然，它不直接产生法律实效。

　　“事物关系的法的规定性”，又被称之为“事物的法的本质”，是马克思在评述立法者的使命时提出来的，意即立法者的立法就要像自然科学家发现事物的规律那样去发现事物关系的规定性。尽管法律不完全是，也不可能完全是科学规律的表达，但因为法律总是要调整人与对象之间的关系，因此，它不可避免地要以人们对对象的认知为限度，并尽可能地反映对象之间、人与对象之间的关系（“规定性”）。这样，法律总是和人们对事物规律的认知相关联的。在逻辑上，法律如果表达和反映了事物关系的规律，则会带给人们正面的、有利的法律实效，否则，要么带来的是负面的“法律实效”，要么不产生法律实效，因此，只是立法的浪费。

　　主体的客观需要是立法的直接原因。法律总要或多或少地建立在主体的客观需要基础之上，表达主体的共同性意愿。作为一种规范性的社会现象，法律一旦制定，不是作用于个别人，而是对其所管辖的时空范围内一切人都有效力和实效。这就势必涉及法律如何能最好地被人们所接受的问题。在人类法律史上，往往不乏制定的多但收效甚微的法律，如中国秦朝时期、隋朝时期的法律都是如此。这种情形可谓之法禁多如牛毛，人民无所适从。可见，法律能否表达主体普遍性的社会需要，是法律实效大小、强弱的重要前兆。当然，法律对人们需要的表达，只能就其共同性部分做出，至于主体的个别需要，只能被纳入以整体性需要为框架的法律中解决，否则，法律就不会产生一般的规范性，而只能退化为对个别需要和个别行为施加调整力的个别规范。

　　当然，法律要保障其实效，还必须具有可操作性。可操作性往往涉及着法律的技术性。“工欲善其事，必先利其器”，这对法律要取得实效而言，完全适用。法律的可操作性，既表现为法律在表达上的逻辑严谨，文字规范，含义清晰，具体内容与其所调整对象之规定性的吻合等等，还表现为法律必须具有可诉性。法律的可诉性，是指凡法律规定的内容被违反或者人们的纠纷可以在法律上找到解决根据（具有法律意义）时都可以通过诉讼机制来解决和裁判的法律的内在规定性。在一定意义上讲，法律的可诉性，是法律能够被付诸操作的最重要的象征，一旦法律不具有可操作性，则意味着法律只是一种象征性宣告，没有实质的社会价值，也不可能更好地取得法律实效。因为法律本来是一种预防、解决纠纷的机制。而在这其中，司法居于核心地位。可诉性就是要赋予司法机关对法律上的任何争议，只要争议者提出诉讼请求，都有司法审查权。只有这样，法律效力才能更好地转化为实效。

　　其次，观念机制。观念是行动的先导，与此相关，法律观念是法律行动的先导。人之所以为人，就在于其行为是有意识所引导的。法律行为作为人的理性行为，更强调相关法律意识的支配。可以说，对人类所有行为而言，再没有比法律行为更需要意识支配的行为范畴了。

　　法律观念在任何存在法律的社会都有，问题是何种法律观念。如果从法律观念和现行法律的吻合程度视角分类，可以把法律观念分为和现行法律体系分裂的法律观念和与现行法律体系整合的法律观念。前者是指尽管在法律主体的心理世界存在着法律观念，但它不是现行法律的同构者，相反，是现行法律的解构者。在此种情形下，法律观念不但无助于现行法律效力转化为法律实效，而且还会严重妨碍这一转化。例如以刑为主、行政司法不分、权力本位、宗族至上等中国传统法律文化观念，已经在严重地妨碍着中国法律进一步走向现代化，从而造成制度（规则）法律文化和观念法律文化的严重冲突。

　　后者则是指人们的法律观念和现行法律规则是吻合的。如果用社会学的术语讲，则是指法律从规则形态内化成为人们的观念形态，在一定意义上讲，法律观念的这种形态本身就是法律实效的一种表现，或者是法律实效的观念阶段（形式）。有了这种形式，则在其引导下的主体法律行为必然会使法律规范更好地表现在人们的交往行为中，从而使法律实效更为充分。所以，如何使法律从规范形态转化为人们的“意识”形态，并在此基础上进一步发展为人们自觉地运用法律权利、履行法律义务的行为，就是法律制定后的重要问题。因为只有在公民自觉自愿的法律意识保障下的法律运作，才是最能节约成本、提高效益的运作方式。

　　再次，组织机制。如果说法律观念是法律实效的软推力的话（正是它，才导致了所谓“软法治”的出现），那么，仅仅靠这种软推力还不足以确保法律效力顺利地转化为法律实效。于是，与此相对应的硬推进机制-国家组织（国家强制力的载体）在法律实效产生过程中就是不可或缺的条件。因此，以国家组织为载体的强制力量对于法律实效的产生而言不是可有可无的、无关紧要的，相反，一个强大而有效的国家权力组织系统永远是法律实效产生的最重要的保障机制。我们切不可因权力必致腐败、权力往往对人类交往构成威胁，对社会公正形成妨害而将婴儿和洗澡水一起到掉！

　　我们知道，组织既有社会组织，也有国家组织。在法律发达史上，社会组织曾经对法律实效产生过重大影响。如中国古典社会的保甲组织、家族组织等作为社会组织曾经作为国家法形成法律实效所借重的重要力量；欧洲中世纪的采邑，作为自治组织（市民社会），对于推进法律实效，也起到了重要作用。到了近、现代，随着市民社会的蓬勃发展，市民社会组织也日益健全，它们对于法律实效的推进、甚至对于改进法律都起到了巨大的、甚至决定的作用。

　　当然，在推进法律实效的组织机制中，最重要的还是国家组织，因为上述社会组织事实上和其他社会主体一样，只是以其自觉的法律意识在运用法律权利和履行法律义务，当然，像保甲组织那样已经被国家法律赋予了部分执法权力的社会组织，则另当别论。国家组织有无权威，能否通过其强制力量有效地保障法律的贯彻落实，制裁违反法律的现象，接受国民请求解决其纠纷等，都是保障使法律产生实效的重要条件。

　　最后，经济机制。这里说的经济，既是经费意义上的，也是经营意义上的。法治既是人类理性的集大成者，但同时也是需要付出高昂代价的一种社会治理方式（尽管它比其他社会与国家治理方式的代价-成本要低得多）。因此能否在经费上充分地保障公权机关的执法和司法费用，能否健全执法和司法的设施，能否使公民通过执法和司法行为以较少的成本投入获得法律上较大、甚至最大的回报，就是导致法律实效的重要条件之一。

　　至于在经营意义上，法律实效总是体现在人们按照法律所进行的交往行为中，而经济活动是人类一切行为的基础。因此，不同的经济经营方式对法律实效更起着决定的作用。在计划经济条件下，尽管有和它相匹配的法律，但法律在那里往往形同虚设，法律实效也就几乎不存。但在市场经营模式下，不借助规范，市场运行就难以完成，因此，市场经济模式和法律以及法律实效之间就这样“鸡生蛋、蛋生鸡”地相互促进着。

　　三、法律实效与法律评估

　　人们面对付出了人力、财力和物力而制定的法律，总会对之进行各种评价，评价有各种方式，也可在法律的各个不同阶段进行，例如，我国“新刑法”于1997年制定伊始，就有截然不同的两种评价，一种是对该刑法典的过高评价，另外还有些学者冷静地看待这部刑法典，并对之提出了善意的批评和理性的评论。如果以法律实效作为衡量的标准，这显然是一种“事先”的评价，也是一种预测性评价。除此之外，当然还会有价值评价、事实评价等等。事实上，最重要的法律评价应当在法律出现实效之时，因为这既是一种事后的评价，同时也能够真正体现评价的标准，使评价建立在实证的基础之上。这种评价，就是法律评估。

　　所以，所谓法律评估是以法律实效为实证基础，而对法律制定后的效力期待与法律实效的关系比例所作的定量和定性的分析和评判。可见，法律评估可分为定量的评估和定性的评估两个方面。前者是指人们对法律效力和法律实效之间关系比例的分析，以及对法律制定之前社会秩序的数量统计和法律制定之后社会秩序的数量统计之间关系比例的分析。虽然，法律绝不像经济活动那样可以建立一个完全定量化的分析模型，这恐怕也正是尽管经济分析法学将经济学的基本原理-成本效益分析方法运用于对法律的分析，但至今尚未像经济学运用同样的分析方法那样取得成效的原因所在。但是，毕竟人们对法律制定后还有一个数量上的考虑和分析。例如，当某一部法律制定后反倒比没有制定该法律前相关社会秩序遭到了更大的破坏时，那么，至少也可以通过数量的统计证成法律运行的效益状况。在我国《森林法》、《文物保护法》、《矿产资源法》、《环境保护法》等法律制定之后，和以前相比，森林砍伐有增无减、文物破坏触目惊心、矿产资源破坏惊人、环境状况江河日下……这些不需要准确的数量评估，仅凭人们的经验就完全可以得出结论。当然，作为定量意义上的法律评估，必须建立起可操作的分析模型，在我们看来，如前所述，这一分析模型可以有两组框架，其一是以法律效力和法律实效之间的关系比作为定量分析的框架；其二是以法律制定前的社会秩序状况数量统计和法律制定后的社会秩序状况数量统计之关系比作为定量分析的框架。

　　而定性的评估则产生于定量的评估之后，即在对某一部法律的实效在定量评估的基础上，对其法律实效做出性质上的判断，比如该法律是高效的法律、低效的法律、无效的法律或者甚至负效的法律等。定性的评估不仅是数量指标上的，而且可能是心理上的、行为上的。

　　心理的评估乃是社会个体或者社会群体根据自身对法律效力和法律实效之间实际关系情形的了解和把握而对法律所做出的具体性质上的评判，它以人们对法律的态度方式表达出来，至于在行为上，有可能还会恪守法律。任何人都既是法律的消费者，同时也是法律的评判者。这就像一个消费者既可以消费某种商品也可以对其做出评判那样。尽管心理的评估不以外在行为方式表达出来，但是由于它沉淀于人们的心灵结构之中，因此，可能进一步促进或者妨碍实现法律效力。当人们在心理上对法律做出积极的评估时，其可能会促进、增大法律实效；反之，当人们在心理上对法律做出消极评估时则会妨碍、缩减法律实效。

　　行为的评估则是基于社会个体或社会群体对法律效力和实效关系比的了解和把握在行为上对法律进行的评判。当一个人感觉整个社会笃信法律，法律现实有效地作用于我们构建秩序的活动中时，那么，其一般在行为上的反应也会应和法律的规定，参与到法律对秩序的构建过程中；反之，当一个人根据其掌握的情况对法律作出了“聋子的耳朵-摆设”的判断、并以此判断指导其行为时，可以肯定，其行为选择就不可能成为法律秩序建构的积极参与力量，反倒成为法律秩序的解构者。为什么在实践中，有些人公然违反法律，而有些人坚守法律规定？其原因恐怕与他们在心理以至行为上对法律的不同评估是分不开的。

　　对法律评估的简要论述，是为了进一步说明法律实效和法律评估的关系。在以上对法律评估的解释中，不难发现在法律评估概念中必然和法律实效相关联。其原因在于人们对法律的判断和评估，总是要建立在一定的客观标准基础上，而不能口说无凭、信口雌黄地对法律做出评估。那么，法律评估的客观标准究竟应是什么？是法律的汗牛充栋吗？历史实践一再证明，法律多，并不必然表明会产生更多的法律实效，所以，法律实效和法律多少之间不存在正比例关系。有时恰恰相反，汗牛充栋的法律一旦做不到内部和谐、或者并不反映事物关系之规定性，不表达主体内在的需要，不具有可操作性，也许会法律越多，秩序越少，因此，法律在数量上的多少并不是人们据以评估法律的主要参照。是法律的卓越社会性质吗？确实，在以往的法理中，我们曾自我陶醉地设计了一个比以往任何社会的法律都优越（千百万倍）的法律，但实践的逻辑却对这种大而无当的空话做出了无情的否定。可见，假想的卓越的社会性质并不决定法律评价之客观标准，甚至也不是法律评估的主观标准。

　　我们认为，唯一能够作为法律评估客观标准的就是法律实效。这既取决于法律实效自身的客观属性，也取决于人们（评估者）的接受现实，当然，还取决于科学评估的内在要求。

　　法律实效是法律现实作用的一种客观存在，不论一种法律是在人们自觉自愿的法律意识支配下而取得实效的，还是主要靠国家强制力量的高压而取得实效的，或者是在混合力的作用下取得实效的，法律实效总是客观的，它总是可以被我们用统计学的原理统计出来（如诉讼率、犯罪率、违法率以及法律执行率的数量统计），也可以被我们的心理所感觉得到（如人们对政通人和、秩序井然、人民自由的心理感受），这些都为人们评估法律提供了现实的可计量或可客观描述的条件。当然，需探讨的是：法律毕竟是社会现象，而不是纯自然现象，因此，人们根据法律实效对法律所做出的评估就不可避免地带有其情感的好恶，甚至某种意识形态和权力身份的影响。所以，某种并无实效或实效不大的法律，也可能被夸大地做出评估；反之，某种具有很高实效的法律，则被评估的极低。这种情形，在法律评估中是不可避免的，但这并不能否定法律实效作为法律评估客观标准的基本意义-这是因为：

　　尽管人们可以在一时一地受到某种意识形态、价值观念甚至权力身份的强烈影响，但在更长远的意义上，人们更能够接受的是作为客观标准的东西。因此，意识形态宣传说教，价值观念的一时左右，只要我们拉长了时间的距离，在法律实效的事实面前都只能粗略不计。比如，我们曾抱着意识形态观念狠批科举制度，但事过境迁，当我们再回首为何中华民族能够维持古老的文明流传至今时，我们不得不叹服古人创造的极有实效的科举制度的贡献。我们也曾抱着意识形态偏见批判“三权分立”，担当我们打开国门，知道该种制度在相关国家取得的卓越成效时，我们也就只能冷静观待人家的选择，而不再以批倒批臭为能事。可见，在最终意义上，能真正说服人的还是法律实效之事实，而不是某种价值设证。

　　还值得注意的是，评估活动不仅是为了使评估者自身心中有数，而且也是为了取得所有人对法律实效、并进而对法律的认同。这就必须要求评估者选取最能说明问题的资料来做出其评估结论。倘若评估是某人的个体行为，那倒罢了，因为这对他人不形成重大影响，但如果是以国家公权力的名义或者接受国家授权的机构所进行的评估，就更需要关注其评估活动所依据的客观根据，使人们真正信服其评估结论，因为凡是此类评估，都不是评估者自己的事，其必然最终会影响到在权力影响下的人们对法律的整体性看法。

　　当然，法律评估在法律实效面前不仅仅是被决定者，它同样会对法律实效产生巨大影响。这表现在：一方面，法律评估可以使人们更加清楚法律实效的现状，从而以此为根据对将来如何更进一步推进法律实效做出积极的主观努力。既然法律是人类的理性，人们既可以理性地制定它，也可以根据它被落实的现状理性地推进它的进一步落实，从而使其取得更大的实效。法律产生后，可能会在一定程度上促进人们自觉自愿的守法意识，但诚如孟子所言：“徒法不能以自行”，法律实效的产生，还需要人们有意识的推进。这正是自从1986年以来我们强调全民普法的原因所在，也正是“送法下乡”具有合理性的因缘所在。

　　另一方面，法律评估可以使我们清楚在哪些方面法律实效较好，而在哪些方面法律实效较弱，并找出其中的原因，从而有针对性地做好推进法律实效的工作。法律评估的任务，既为人们了解法律实效的现状提供了参照，也为人们进一步以此为根据而做出具体对策提供了根据。例如，当法律实效不充分的原因出自法律本身时，则法律的废、改、立就有了必要；当法律实效不足的原因来自人们的法律意识时，则做出关于提高国民法律意识的安排就是完全可以理解的举措；而当法律实效不足的原因是国家公权组织的不健全或者经费问题的制肘时，则在相关领域出发寻求补救措施就是不错的选择。

　　再一方面，法律评估作为一种对理性事物（法律）的理性评价活动，可以提高人们参与法律建设的热情，从而进一步把法律实效搭架在公民参与的基础上。如前所述，国民自觉自愿的法律意识，和对法治事业的积极参与热情，是法律能够事半功倍地得以实现的主要原因，而法律评估作为对法律、特别是法律实效的理性认知，它既有专门国家机关出面的评估，也有公民个人或其他社会团体出面的评估。不论是哪种评估，都会增强人们对法制建设的积极参与热情。国家的评估，可以让人们在了解法律实效之状况的基础上具体选择参与法律的方式；而公民个人的评估更是其直接参与到法律实效中的观念和行动展示。这种情形，就必然预示着法律实效在人们的这种积极参与中进一步得到推进。

　　四、法律实效与司法

　　在前文中，我们已经知道，司法活动是实现法律实效之混合模式的重要途径，司法中产生的法律实效是最典型的法律实效的混合模式。在这里，已经预示着司法和法律实效的独特关系。司法的基本使命，就是把应然的法律规定运用到实然的法律事实当中，就是通过司法而取得法律实效。因此，在两者的关系中，可以发现：司法是法律实效的中介和条件；司法中针对个案的法律实效，是最终的法律实效；司法通过其创造性功能在拓展法律实效；司法还在矫正着法律通往实效之路上的问题等。而法律实效是司法运用之于个案的直接目的，法律实效是衡量司法效能的参照；法律实效的状况也决定和呼唤着着司法体制的改革等。

　　我们首先来看司法对法律实效的基本影响：第一，司法是法律实效的中介和条件。司法机关是国家法律得以最后落实的专门机关。尽管在现代法治国家，所有国家机关以及所有的法律主体都是实现法律实效的主体，都或者是法律的执行者，或者是法律的运用和遵守者，但他们之运用和遵守法律，总是要么和其所承担的某一个方面的社会分工使命相吻合（对其他国家机关而言。例如工商行政管理局作为执法者，只能就相关分工事务执法，而不能就税收问题去执法，那是税务局的任务）；要么以实现自身权利和履行自身义务为目的（其他法律主体），从而其个体行为不产生较为广泛的社会意义。而司法活动却要面对一个国家所有的法律，并且它的行为对一个国家法律的实现具有全局性的影响。从此意义上说司法者是法律的守护人完全是正确的。所以，德沃金在谈到法院和法官在“法律帝国”中的作用时指出：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯……”正因如此，司法是实现法律实效的中介机制和重要条件。这正是在法制现代化进程中，人们越来越重视司法的原因所在。

　　第二，司法通过具体个案的解决实现法律实效，乃是该个案在法律上的最终实效。如果说法律的使命在于通过权利和义务的分配而创造维护社会秩序的规则机制的话，那么，司法则是通过对个案中主体权利义务关系的判断和依法确定，来解决处于争议不定状态的权利义务关系。由于在现代国家职能中，司法权专司判断之权，因此，在判断和解决社会争议问题上，司法具有无上的权威。尽管在19世纪后半叶以来，行政也越来越多地应管理相对人请求介入人们纠纷的解决，但它对纠纷的解决，只要管理相对人不服，就可以提交司法机关进行司法审查，因此其权威性远不及司法判决的权威性高。

　　司法作为专司法律判断的国家机构和权力，对纠纷的解决具有最高和最后的权威。在我国，因为法制现代化的任务远未完成，也因为司法活动相对仍然受制太多，因此，司法判断的权威在实践中大打折扣，这也正是我们通过司法改革力图所要解决的问题之一。这就决定了我国司法判决的权威性也不足。但这种情况只能说明目前中国司法地位的不合理症状，而不是对司法原理的一般诠释。相反，我们的任务是设法解决司法对个案判断的最高权威，从而使个案的法律实效最终确定在司法判决的框架内。

　　第三，司法通过其创造性功能在拓展着法律实效。正如我们已经知道的那样，司法活动尽管需要恪守法律（法典法或判例法）的原则和规则，但是，这一过程绝不是所谓法院“是法律的自动售货机”，相反，司法活动总是以其独特的创造性活动把案件事实装置于法律框架中，这种创造性在英美法系国家以“法官造法”的判例法传统而存在。一方面，法官在遇到一个案件时必须在众多的先例中寻找、识别最适宜于本案的判例，这其中就包含了对判例和本案恰当结合的创造性活动。另一方面，法官又在根据本案的特点创造新的先例，这进一步对法律体系以及法律实效在做着创造性的贡献。法官在这里的创造作用是显然的。

　　即使在欧陆国家，虽然强调法官对法典法的恪守和尊重，但法官绝不是完全被动地、机械地理解法律。相反，在大陆法系注重法典的法文化境遇下，正是法官在处理个案中自主地发展起来了一系列法律解释及其技术、法律推理及其技术、法律论证技术、漏洞补充技术、价值衡量技术等等。这些技术对于法律实效而言功莫大焉。此外，即使在大陆法系国家，也在越来越重视法官在判断案件中的创造性。这就是对法官“自由裁量权”的赋予。这一权力，使得法官在判决中更加自觉地把创造性地推进法律实效作为其追求。

　　第四，通过司法也可以矫正通向法律实效中的一些问题。司法尽管只是通过对纠纷的判断而确认、变更、给付、撤销当事人之间的权利和义务关系的，但我们知道，这些权利义务关系本身是因为发生了紊乱、争执、纠纷而处于不定状态时才诉请司法机关出面予以解决的。因此，司法从一开始就面对着一项任务：通过对纠纷的解决扫清堵在通往法律实效之路上的障碍。任何法律纠纷都使得人们的权利义务关系处于不确定状态，从而使法律所调整的社会秩序和社会关系处于紊乱状态，因此，司法对人们纠纷的解决，其实质是它对通往法律实效之路上的“路障”的澄清和拆除工作。

　　下面我们再来看法律实效对于司法活动的作用，我们认为，有如下诸方面：

　　首先，法律实效是司法处理个案纠纷的直接目的。司法活动是通过对个案的判断和处理来行使其权力的。司法自身不直接对社会共同性的问题做出判决，即使司法判决客观地会解决一系列社会共同性的问题，那也仅仅是司法判决结果所引起的社会和法律效果，而不是司法的出发点和直接追求。即使那些在历史上最有名的判决，在其后被作为解决相关问题的经典判例，在该判决做出之时也仅仅是为了处理眼前的个案-当事人具体的权利和义务纠纷而已，而不是其初衷。该判决在其后被重视，可能是该判决自身的魅力，也可能是后人在解释中更进一步引伸和突出了判决本身的价值和运用范围。总而言之，这都不是判决者的初衷和直接目的。

　　那么，法官面对个案时的直接目的是什么呢？那就是以最妥当的方式解决两造纠纷，恢复法律秩序，实现法律实效。两造请求法院出面解决纠纷，就是要依据事实，根据法律对处于紊乱中的，从而也对法律实效起着滞障作用的纠纷进行裁判，以使其回归到法定的或者依法约定的秩序框架内，解决两造的实际纠纷。同时也就是在个案上实现法律实效。

　　其次，法律实效是司法效能的重要参照。作为国家权力体系的重要组成部分，司法的基本职能专属于法律，是“法治社会的基础结构”：“依法而治的社会，最不可或缺的就是最后确定‘法律怎么说’的机关，也就是司法……司法不彰，法治很难不变成一场闹剧，或者人治的烟幕”。原因何在？因为在法律事务之外，司法机关不从事任何其他工作（当然，严格说来，立法权和行政权也专属于法律，在法律之外不存在立法权和行政权，这是法制现代化的基本权力理念。但相对而言，司法所要解决的是和法律问题相关的的个案纠纷，因此，它更为纯粹地表达着专务于法律的特征，而其他国家权力要么制定规则，要么在没有法律纠纷的情况下贯彻法律规则，因此，尽管其也在从事法律事务-“依法立法”或“依法行政”，但在感觉上以及事实上就不像司法权与法律的关系那密切。另一原因则在于司法权在解决社会纠纷问题上的最终性使其在法律判断上更有权威性），所以，一个国家的法律实效，往往取决于该国司法的状况。要考察司法的效能，并进一步考察法治的状况，则法律实效就是最为现实的和最为可信的切入点。可以肯定，当一个国家法律制定之后，社会秩序不但未见好转，反而变得更糟糕时我们无论如何也不能说这个国家的司法效能是高的；反之，当一个国家既有完善的法律（或者法律自身尚不完善），也有社会关系井然有序的情形存在时，我们也不可能得出这个国家司法效能低的结论。因为一个国家的法律秩序状况必然和其司法状况相关联。

　　最后，法律实效状况也决定着司法改革的使命。司法作为国家体制的一部分，在任何一个现代国家都不是一成不变的，即使在英国、美国、法国、德国、日本等这些法制现代化发展已经相当成熟的国家，也会经常面临着司法改革的问题。因此，在一个法治社会里，只要法律本身不是一成不变的，就不可能要求有一成不变的司法存在。其基本原因既在于社会交往模式及其关系的变化会永恒地引导法律和司法的相应变化。否则，法律就只能是“倒行逆施”，它在法理上无效，在实践中也就不可能取得实效。如果有，也是倒行逆施之“实效”。同样，如果司法不顺应社会交往关系的变化而随即进行调整和改革，那么，司法只能“以去年的皇历看今天的日子”，其实践效果也就可想而知。可以说，只要一个社会是不断变迁和变化的，那么，司法改革就会是永远存在的话题，司法改革某一个阶段的任务可以完成，但它随社会关系进化和法律改革而改革的使命永无终日，它永远存在着“再改革”的问题。

　　然而，司法改革的直接诱因往往是法律实效状况，可以说，在法律实效表现充分的情形下，司法改革的呼唤和要求也就相对较弱；反之，当法律实效表现微弱时，司法改革的要求和现实性就显得极为迫切。以当代中国的司法改革为例，尽管它是整个中国社会变革中的一个重要组成部分，也尽管人们因对法律实效的失望提出了多方面的改革要求，但在这其中，对司法改革的要求尤为强烈，其原因就在于现行的司法体制不足以承担起建设法治国家的使命，也不足以使现行的法律通过司法体现出更高的法律实效。因此，变革司法体制，使其成为现行法律、乃至建设法治国家、维护法治社会的中枢系统，成为推进法律实效的基本保障机制。这就是我国法律实效现状对司法改革所提出的内在要求。

　　自以上的论述，不难发现，法律实效和司法之间具有明显相辅相成的内在关系机制。没有法律实效，司法乃至整个法律就毫无价值；同样，没有司法，法律实效就缺乏最终的保障机制。

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